5 Styre- og overvåkningsanlegg
5.6 Måling av elektrisk motstand i betong
5.6.1 Spesiell beskrivelse - Instrumentering for måling av elektrisk motstand
Segundo o Artigo 1º, do “Estatuto da Corte Internacional de Justiça” – documento anexo à Carta da ONU –, a CIJ é o principal órgão judiciário das Nações Unidas. O Artigo 38 de seu estatuto é amplamente considerado como o rol das fontes do direito internacional, por isso o transcrevemos:
Artigo 38. 1. A Côrte, cuja função é decidir de acôrdo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas Nações civilizadas;
d) sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes Nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Côrte de decidir uma questão ex aeque et bano, se as partes com isto concordarem (sic)546.
Cançado Trindade, na obra “A Humanização do Direito Internacional”, escreve prodigamente sobre a temática das fontes e o rol listado no Artigo 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, trazendo uma visão compatível com a teoria dos modelos jurídicos e dos modelos dogmáticos de Miguel Reale (apesar de não fazer citações ao Professor), convidando o leitor ao desenvolvimento de uma visão crítica sobre a tradicional concepção das fontes do direito internacional.
546 BRASIL. Carta das Nações Unidas. Promulgada através do Decreto nº 19.841 de 22 de outubro de 1945.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/d19841.htm,> conforme consulta em 04 de março de 2015.
Começando pela própria compreensão do Artigo 38, do Estatuto da CIJ, como rol das fontes do direito internacional público, o juiz de Haia aponta que, além de listar somente fontes formais547, a rigor, o catálogo é destinado apenas à própria Corte, de modo que não se pode pretender dele extrair um elenco exaustivo das fontes do direito internacional como um todo548.
Entrando no mérito de cada uma das fontes mencionadas nesse rol, Cançado Trindade tece alguns comentários sobre o costume internacional. Primeiramente, o Professor destaca que o costume é composto de dois elementos: um objetivo – que é a prática internacional em si –; e outro subjetivo – a opinio juris de que ele é aceito como um direito. O costume, explica o autor, ainda que muitas vezes gere dúvidas e se apresente em dado lugar e tempo de forma contraditória, deve ser “suficientemente antigo, estável e constante”549 para ser considerado
fonte do direito internacional, ou, consoante a proposta de Reale, modelo jurídico550.
Citando o caso Lotus, da época da Liga das Nações, Cançado Trindade assevera que a então Corte Permanente de Justiça Internacional aplicava o raciocínio das retrógradas fontes formais do direito, concebendo que o direito nasce apenas de um ato ou da vontade do
547 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 31: “Como os jusinternacionalistas, em sua grande maioria, não se mostram dispostos a adentrar-se nesta linha de reflexão, tornou-se comum, - mais cômodo, - ao longo dos anos, nos numerosos livros e cursos dedicados à matéria, tomar reiteradamente como ponto de partida para o estudo da mesma o disposto no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), virtualmente idêntico ao mesmo artigo do Estatuto da anterior Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI). O elenco consagrado naquela célebre disposição, no entanto, se refere tão-só às ‘fontes’ formais. O estudo da formação do Direito Internacional, desse modo, não se exaure - não pode se exaurir - na consideração apenas do referido elenco das ‘fontes’ formais”.
548 Ibid., p. 33: “Há, no entanto, que se ter em mente que o referido artigo 38 jamais pretendeu se constituir em
fórmula peremptória e exaustiva das fontes do Direito Internacional, mas tão somente em guia à atuação judicial da Corte Internacional de Haia”.
549 Ibid., p. 38.
550 Ibid., p. 38/39: “O problema dos elementos constitutivos do costume e o processo de criação de regras
costumeiras foram amplamente debatidos perante a CPJI no caso Lotus (1927), que opôs a França à Turquia. […] Levado o caso à CPJI, opinou esta que não havia norma que impedisse a Turquia de agir como agiu. No decorrer do procedimento contencioso perante a antiga Corte de Haia, de início a Turquia arguiu, em seu memorial, que o costume internacional devia refletir o consentimento geral dos membros da ‘sociedade internacional’; ser aplicado uniformemente; ser suficientemente antigo, estável e constante, tendo ademais um caráter de reciprocidade; faltando uma dessas condições, não estaria configurado o costume como ‘fonte’ do Direito Internacional.
[…]
Em seu julgamento, a CPJI enfatizou o elemento da vontade dos Estados independentes na formação de regras internacionais convencionais e costumeiras, e admitiu que, na prática, os Estados de fato frequentemente se abstiveram de exercer perseguições penais, mas - acrescentou a Corte significativamente - somente se tais abstenções houvessem sido motivadas pela consciência de um dever de se abster é que se poderia conceber a configuração de um costume internacional nesse sentido, a ser levado em conta no caso em questão”.
Estado551. Trazendo o exemplo para os dias atuais, essa visão não pode prevalecer, porque tanto a Organização das Nações Unidas quanto organizações internacionais de alcance regional também produzem normas de direito internacional552.
Sobre a prova da prática do costume, Cançado Trindade explica que, como a maior parte dos atos de política internacional dos Estados fica guardada em arquivos diplomáticos, é muito difícil comprová-los, sobretudo para os Estados de criação mais recente, nascidos do processo de descolonização. No entanto, embora a prova da prática do costume não seja mais uma exigência absoluta, em um litígio internacional, a observância desse chamado elemento objetivo põe em vantagem o Estado que conseguir demonstrar sua prática. Assim, verifica-se que, no direito internacional, acaba prevalecendo a palavra dos Estados que publicam e historiografam seus atos553.
Passando a analisar os tratados internacionais, referido autor assevera que os Estados não podem desrespeitá-los buscando justificativas em sua soberania, afinal, é por terem soberania que têm capacidade para firmar tratados554.
Sobre a imensa quantidade de tratados internacionais existentes, já em 1963 a United
Nations Treaty Series, através do Secretariado da ONU, computava que, desde sua criação (em 1945), cerca de 7.420 tratados haviam sido celebrados555.
551 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 39: “O que parecia transparecer da decisão da Corte e do processo no caso Lotus era uma importância atribuída em princípio ao elemento subjetivo do costume, a opinio juris site necessitatis. É indubitável que o voluntarismo se fez presente no julgamento da Corte, parecendo sugerir uma penetração do pensamento positivista no raciocínio de seus Juízes”.
552 Ibid., p. 41: “No passado, caracterizou-se o Direito Internacional consuetudinário como ‘a generalização da
prática dos Estados’, comportando variações e matizes de Estados a Estados, e mesmo uma certa distância entre os pronunciamentos oficiais dos canais governamentais competentes e as linhas de conduta de política externa efetivamente adotadas e seguidas pelas chancelarias. Hoje, a prática internacional tem um alcance bem mais amplo, abarcando não só a dos Estados, mas também a das organizações internacionais e de outros atores atuantes no plano internacional”.
553 Ainda sobre o costume, há autores que consideram também fazer parte dessa “categoria normativa” as
resoluções de Organizações Internacionais. Cançado Trindade narra o ponto de vista de um estudioso que, examinando o caso do direito espacial entre os Estados Unidos e a URSS - que acabaram levando seu “acordo” para a Assembleia Geral das Nações Unidas votar enquanto resolução em vez de celebrarem um tratado - fala em “direito costumeiro imediato”, para afirmar que as Resoluções da Assembleia Geral da ONU, logo que sejam aprovadas, têm força de costume internacional. Essa opinião divide internacionalistas e não é partilhada por Cançado Trindade.
554 Ibid., p. 44: “[…] a faculdade de contrair compromissos internacionais, e seu fiel cumprimento, constituem
precisamente atribuições da soberania do Estado. Esta não pode ser invocada de encontro ou choque com obrigações convencionais; a jurisprudência internacional aponta no sentido de que os dispositivos do direito interno ou constitucionais não podem ser invocados para evadir obrigações internacionais e prevalecer sobre dispositivos de tratados em vigor. É este um princípio que rege as obrigações internacionais, um princípio de responsabilidade internacional e mesmo de direito costumeiro: um estado não pode evadir-se de suas obrigações internacionais sob o pretexto de sua pretensa incompatibilidade com seu ordenamento jurídico interno (ou quaisquer atos emanados do poder público- legislativos, executivos ou judiciais)”.
Falando na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, Cançado Trindade expõe que ela também estabelece que jus cogens são normas imperativas de Direito Internacional Geral556. O conceito de jus cogens permite uma compreensão dos modelos tanto normativos quanto dogmáticos, inclusive no campo dos direitos humanos, ao pôr em xeque todo tratado, costume, doutrina que contrariem os interesses de “toda comunidade internacional”, notadamente aqueles descritos como propósitos e princípios das Nações Unidas.
Mas o que é, afinal, o jus cogens? Referido autor esclarece que:
Persiste, no entanto, mesmo em nossos dias, a questão central do conteúdo discernível do jus cogens. Um comentário da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas já sugerira, como incompatíveis com as regras de jus cogens, tratados que contemplassem o uso ilícito da força (contrário aos princípios da Carta das Nações Unidas), ou qualquer outro ato criminoso sob o Direito Internacional (tráfico de escravos, pirataria, genocídio). E já em parecer de 1951, no caso das
Reservas à Convenção contra o Genocídio, a CIJ ressaltara que os princípios humanitários subjacentes àquela Convenção eram reconhecidamente obrigatórios aos Estados, mesmo na ausência de qualquer obrigação convencional557.
Cançado Trindade afirma que pensar em fontes formais como o genuíno nascimento do direito internacional contemporâneo é olvidar a experiência jurídica que emerge da dinâmica das relações internacionais558.
Sobre os princípios gerais do direito, a despeito da expressão “reconhecidos pelas Nações civilizadas” que consta na alínea “c”, do parágrafo 1, Artigo 38, do Estatuto da CIJ559, Cançado Trindade pondera que, atualmente, considera-se civilizada a nação que respeita os direitos humanos560.
555 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 45.
556 Ibid., p. 48.
557 Ibid., p. 50: “Posteriormente, em célebre passagem da decisão do caso Barcelona Traction (Segunda Fase,
1970), a CIJ precisou que há certas obrigações internacionais erga omnes, obrigações de um Estado vis-à-vis a ‘comunidade internacional’ como um todo, que são do interesse de todos os Estados; tais obrigações derivam, por exemplo, o Direito Internacional contemporâneo, da proibição de atos de agressão, e de genocídio, e também dos princípios e regras relativos aos direitos básicos da pessoa humana, incluindo a proteção contra a escravidão e a discriminação racial”.
558 Ibid., p. 51.
559 Brasil. Carta das Nações Unidas. Promulgada através do Decreto nº 19.841 de 22 de outubro de 1945.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/d19841.htm,> conforme consulta em 04 de março de 2015.
560 CANÇADO TRINDADE, op. cit., 2006, p. 55: “Esta última expressão, na época eivada de um cunho
Ademais, os princípios gerais de direito aquecem o debate acerca da relação do direito interno com o direito internacional, suscitando a questão: são fontes do direito internacional apenas os princípios gerais que cada nação reconhece em seu direito interno ou, do contrário, apenas os que são reconhecidos como tais no âmbito do direito internacional?. Para solucionar a questão, a Subcomissão de Prevenção de Discriminação e de Proteção de Minorias das Nações Unidas fez um levantamento do que os Estados concebem como princípios gerais do direito, mas não chegou a pesquisar todos os Estados. Há internacionalistas que advogam no sentido de que a CIJ, quando for julgar litígios, deve escolher apenas os princípios admitidos pelos Estados Partes e não buscar aqueles que fazem parte do consenso entre todas as nações. Contudo, pondera Cançado Trindade, essa seria uma opção formalista que primaria pelo voluntarismo – a vontade dos Estados acima de tudo561.
Continuando seus apontamentos, o juiz brasileiro na Corte Internacional de Justiça tece algumas considerações sobre o valor da jurisprudência internacional, abrangendo decisões judiciais e arbitrais. Cançado Trindade atesta que a jurisprudência como fonte do direito internacional pode vir tanto dos Tribunais Internacionais como dos Tribunais Nacionais, inclusive dos Tribunais Administrativos, criando um verdadeiro diálogo entre o direito interno e o internacional, buscando fazer ruir a antiga concepção de monismo e dualismo internacional562.
Sobre o valor da doutrina, descrito na alínea “d”, do ponto 1, do Artigo 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, Cançado Trindade recorda que, na origem do direito internacional, os clássicos, muito mais do que hoje, tinham um valor inestimável para a compreensão desse ramo do direito, como se deu com a obra de Hugo Grotius. Uma crítica que pode ser feita à consideração da doutrina como fonte do Direito Internacional é que os autores tendem a prender-se às concepções de seus países e usar como referências autores do Internacional e os direitos inerentes à pessoa humana, de todos os seres humanos que se encontram sob suas respectivas jurisdições”.
561 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 57: “Vale, ademais, relembrar que o artigo 38 da Corte Internacional, tal como adotado (isto é, contendo referências inter alia ao costume e aos princípios gerais do direito), veio, na ponderação de um especialista na matéria, repudiar a tese de que ‘somente as regras criadas por meio de um processo formal são válidas’, e sustentar o ponto de vista de que, ‘como os sistemas jurídicos internos, o Direito Internacional contém um certo número de princípios não formulados’”.
562 Ibid., p. 59: “Assim como decisões judiciais de tribunais internacionais podem clarificar certas questões de
direito interno, decisões judiciais de tribunais nacionais podem igualmente trazer uma importante contribuição ao discorrerem acerca de questões de Direito Internacional. […] Controvérsias acerca da suposta ‘primazia’ de uma, ou outra, ordem jurídica - a nacional e a internacional -, tornam-se, assim, supérfluas. Por meio desse novo enfoque pode-se evitar o antagonismo irreconciliável e ocioso entre as duas posições clássicas dualista e monista, baseadas em falsas premissas”.
seu próprio idioma. Por outro lado, o fato de a doutrina integrar o rol das “fontes formais” do direito internacional ou, como preferimos, de seus modelos dogmáticos, porque são fontes que independem da vontade ou do consentimento dos Estados, reduz o peso do formalismo para o Direito Internacional e também para os Direitos Humanos563. Cançado Trindade também inova ao admitir como doutrina do direito internacional o trabalho produzido por órgãos colegiados como a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas564.
Sobre a equidade, cunhada pela expressão “ex aeque et bano” no parágrafo 2, do Artigo 38, do Estatuto da CIJ, Cançado Trindade afirma que ela pode ser entendida como “uma expressão individualizada da justiça”, e por isso é fonte do Direito Internacional que se aplica com o consentimento das partes envolvidas no litígio. Hoje, a equidade é aplicada sobretudo, infra legem, isto é, “adaptando o direito aos fatos dos casos concretos”, principalmente nas disputas fronteiriças565.
A equidade, assim como os princípios gerais de direito, tem sido invocada para rejeitar a ideia de que é fonte do direito internacional apenas o que os Estados assim o determina566.
563 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 60: “Não obstante, cumpre ter em mente que a inserção da doutrina - além dos princípios gerais do direito - no elenco das ‘fontes’ do Direito Internacional consagrado no artigo 38 do Estatuto da CIJ não há que ser minimizada, precisamente por independer do voluntarismo estatal; ademais, tampouco há como negar que as grandes doutrinas do Direito Internacional, sedimentadas no tempo, tenham contribuído para o ‘desenvolvimento da consciência jurídica e dos sentimentos de sociabilidade internacional’. A influência dos ensinamentos em matéria de Direito Internacional, como bem ressaltou M. Lachs, se irradia bem mais além da esfera psicológica, alcançando a própria prática do Direito Internacional”.
564 Ibid., p. 61: “Cabe, ademais, ter presente que a doutrina não se limita à dos autores, mas abarca igualmente a
emanada dos órgãos colegiados. Em 1977, sugeriu Maarten Bos que a importância dos trabalhos da Comissão de Direito Internacional (CDI) das Nações Unidas talvez transcendesse a da doutrina na acepção clássica (as lições de autores), não só por representar - como a doutrina - os ensinamentos dos publicistas mais altamente qualificados, mas também por possuir uma qualidade internacional não encontrável na doutrina tradicional, e por refletir hoje o pensamento de um corpo quase-diplomático, tido como ‘realista’, não distanciado das chancelarias e dos órgãos políticos das Nações Unidas e de outras organizações internacionais”.
565 Ibid., p. 63.
566 Ibid., p. 64: “Com efeito, têm-se invocado tanto a equidade quanto os princípios gerais do direito em relação à
proteção internacional dos direitos humanos: a equidade, no reconhecimento de certos ‘poderes inerentes’ aos órgãos de implementação dos mecanismos ou procedimentos de proteção; s princípios gerais do direito, no reconhecimento de certos direitos fundamentais consagrados tanto no Pacto de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas quanto em algumas constituições nacionais e a consequente rejeição do voluntarismo positivista”.