incompatibilidade não de conteúdo, mas sim na forma como a lei ou o ato normativo foi elaborado. A Constituição exige um procedimento legislativo específico para cada espécie normativa arrolada em seu art. 59. Se o procedimento de criação de uma lei ou um ato normativo não seguir os passos
100 Miranda (1996, p. 339) ressalta que: “Quanto à inconstitucionalidade por omissão, é total
aquela que consiste na falta absoluta de medidas legislativas ou outras que dêem cumprimento a uma norma constitucional ou a um dever prescrito por norma constitucional e parcial aquela que consiste na falta de cumprimento do comando constitucional quanto a alguns de seus aspectos ou dos seus destinatários”.
indicados na Constituição, estará fadado à inconstitucionalidade. Quando um projeto de lei é apresentado por pessoa ou órgão a quem a Constituição não conferiu legitimidade para deflagrar o processo legislativo, ele está fadado à inconstitucionalidade formal, e como o erro ocorreu na primeira fase do processo legislativo - fase da iniciativa do projeto de lei -, diz-se que se trata de inconstitucionalidade formal subjetiva. Quando o vício no processo legislativo não se dá na primeira fase, mas sim nas demais fases do procedimento, diz-se que a inconstitucionalidade é formal objetiva. Já a inconstitucionalidade material, diferentemente da formal, não se relaciona ao procedimento legislativo : ela se refere ao conteúdo das normas. Normas materialmente inconstitucionais possuem conteúdos incompatíveis com os preceitos da Magna Carta. Típico exemplo seria uma lei que criasse privilégios injustificáveis para uns e não os estendesse para todos, ferindo claramente o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º, caput, da CF/88. 101
A CF/88 prevê dois momentos para a realização do controle de constitucionalidade. O controle pode ser prévio ou preventivo , ou pode ser posterior, também chamado de repressivo. O controle prévio, em regra 102, é realizado pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo, pois se faz durante o
101 Miranda (1996, p. 339) explica que: “A inconstitucionalidade material reporta-se ao conteúdo, a inconstitucionaldiade formal à forma do acto jurídico-público (porque a distinção recai dentro da
inconstitucionalidade por acção). Se todo o acto jurídico possui um conteúdo e uma forma, um sentido e uma manifestação, e se o acto jurídico-público se destina a atingir o fim previsto pela norma e nasce, de ordinário, mediante um processo, ele tanto pode ser inconstitucional (ou ilegal) por seu sentido volitivo divergir do sentido da norma como pode sê-lo por deficiência de formação e exteriorização”.
102 O controle prévio da constitucionalidade das leis pode excepcionalmente ser realizado pelo
Poder Judiciário, se provocado a defender direito subjetivo de parlamentar. Os parlamentares têm o direito subjetivo de participar de processos legislativos hígidos, ou seja, têm a garantia ao devido processo legislativo. Se estiver tramitando no Congresso Nacional um projeto de lei que contrarie a Constituição, esse procedimento legislativo não é correto e, portanto, atinge direito subjetivo dos parlamentares de participarem, somente, de processos de criação de leis de acordo com os preceitos constitucionais. Um exemplo hipotético: Suponhamos que uma comissão de Senadores da República, representantes dos Estados do sul do País, apresentem um projeto de lei (no caso um projeto de emenda constitucional) visando a separação física e econômica de seus territórios para com o restante do Brasil, a fim de constituírem uma nova Nação. Um projeto de emenda constitucional nestes termos, que estivesse tramitando no Senado Federal, estaria claramente ferindo o Princípio Federativo, uma cláusula pétrea da Constituição (art. 60, §4º, I, CF/88). Um Senador da República que não pretenda participar desse procedimento viciado poderá ajuizar uma ação individual, para que o Poder Judiciário se manifeste sobre a possibilidade ou não de prosseguimento daquele projeto de emenda tendente a abolir a forma federativa do Estado. Conclui-se com o exemplo que o Poder Judiciário, por não participar do procedimento de criação das leis, apenas poderá realizar controle sobre os projetos que tramitam no legislativo, se provocado pelos Parlamentares, e em defesa de direito subjetivo destes.
processo de criação da lei, antes de sua entrada em vigor no sistema. Trata-se de um controle político, já que , além de ser prévio, realiza-se por órgãos de natureza política. 103 O Poder Legislativo pode realizar o controle prévio seja nas Comissões de Constituição e Justiça – órgão fracionário das Casas Legislativas que tem por função analisar a constitucionalidade de todos os projetos de lei que são apresentados –, seja nas sessões de discussão e votação dos projetos em plenário. Já o Poder Executivo realiza o controle de constitucionalidade prévio no momento da sanção ou veto. Se o chefe do Poder Executivo entender que o projeto aprovado pelo Legislativo é incompatível com a Constituição, ele faz um veto jurídico (art. 66, §1º, da CF/88 104).
Segundo Melo Franco (1976, p. 140-141):
Quanto ao Brasil, o controle político sempre existiu. Pela Constituição do Império ele era exclusivo, pois somente à Assembléia Geral competia ‘fazer leis, interpretá-las, suspendê- las e revogá-las’ (art. 15, no. 8). As Constituições republicanas também têm estabelecido, de certa maneira, o controle político, ao lado do jurisdicional, aceito desde 1891. Na verdade, é um controle político prévio à declaração de inconstitucionalidade dos projetos de lei, feita pelas Comissões de Constituição do Senado Federal e da Câmara dos deputados. Também o é o veto aposto pelo Presidente da República a uma lei, por motivo de inconstitucionalidade.
O controle posterior, por outro lado, como se realiza depois da lei entrar em vigor no sistema, em regra 105 é realizado em nosso País pelo Poder Judiciário,
103 Ver capítulo 3.3 - o controle político na França.
104 In verbis: “Art. 66, §1º. Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto”.
105 A doutrina costuma apresentar hipóteses em que o controle posterior é realizado pelo Poder
Legislativo e pelo Poder Executivo. O Poder Legislativo realiza o controle repressivo em três situações: 1ª) quando o Congresso Nacional, via decreto legislativo, susta os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art. 49, V, CF/88); 2ª) quando o Congresso Nacional analisa a constitucionalidade de uma medida provisória antes de convertê-la em lei (art. 62, § 5º, da CF/88), e 3ª) refere-se à competência dos Tribunais de Contas para deixar de aplicar lei que entenda contrária à Constituição, nos termos da súmula 347 do STF. Já o poder Executivo realiza o controle posterior excepcionalmente por força da interpretação dada ao art. 23, I, da CF/88, pelo STF, que permite ao chefe do Poder Executivo, dentro de seu âmbito de atuação, deixar de aplicar lei que considere incompatível com a Constituição. Nesse sentido, diz Palu (1999, p. 148-149): “É conhecida a posição no sentido de que o Executivo pode descumprir lei que entenda inconstitucional, tendo o dever de levar o fato ao
seja de forma difusa (influência norte-americana), seja de forma concentrada (influência de Kelsen).
Podem ser objeto de controle de constitucionalidade: quaisquer leis ou atos normativos, tratados internacionais, omissões, súmulas vinculantes 106 ou decisões judiciais.
Não podem ser objeto de controle as normas originalmente constitucionais. O Brasil não admite a tese de que existem normas originalmente constitucionais inconstitucionais. Essa tese é defendida por Otto Bachof, magistrado e professor de Direito Constitucional da Universidade da Tübingen, na Alemanha. Para ele, “também uma norma constitucional pode ser nula, se desrespeitar em medida insuportável os postulados fundamentais da justiça” (apud BOTTALLO, 2005, p.
Poder Judiciário, por força de seu poder final de interpretar a Constituição. Esse o enfoque, anterior ao texto de 1988, de José Frederico Marques, Caio Tácito, Themístocles Brandão Cavalcanti, Orlando Miranda de Aragão, Manuel Gonçalves Ferreira Filho e José Celso de Mello Filho.”
106 Súmulas são decisões reiteradas de um Tribunal, num mesmo sentido, sobre determinada
matéria. Uma única decisão de um Tribunal não faz súmula. Apenas após reiteradas decisões no mesmo sentido, para casos semelhantes, é que podemos afirmar que se criou uma súmula. Até 2004 as súmulas não tinham, no Brasil, força vinculante. Eram apenas indicativas e não de observação obrigatória. Era facultativo segui-las ou não. Não tendo as súmulas, pois, força obrigatória de lei, não podiam, contudo, sofrer controle de constitucionalidade. Ocorre que, com a edição da Emenda Constitucional no. 45, de 8 de dezembro de 2004 (publicada em 31/12/04), conhecida por “emenda da reforma do judiciário”, criou-se a famigerada súmula vinculante. O art. 2º da referida emenda constitucional acresceu à Constituição, entre outras coisas, o art. 103, A, in
verbis: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso” (grifos da autora
desta dissertação).
Com esse novo art. 103, A, vigorando em nossa CF/88, é possível afirmar que súmulas vinculantes podem, sim, ser objeto de controle de constitucionalidade, posto serem de observância obrigatória, sob pena de anulação do ato administrativo ou cassação de sentença judicial que lhes forem contrárias. Mas se a súmula não for vinculante, como ninguém estará obrigado a cumpri-la, não há que se falar em controle.
121). Bachof postula que, acima da Constituição alemã, existem os direitos naturais, que são limites ao Poder Constituinte Originário. O Brasil não admite a teoria de que exista algo acima da Constituição. Para nosso Supremo Tribunal Federal, o Poder Constituinte Originário é inicial, incondicionado e ilimitado e, sendo assim, as normas originalmente por ele criadas são sempre constitucionais, mesmo que tenham criado injustiças ou violado os chamados direitos naturais. Esse entendimento do Supremo está longe de ficar imune a críticas, mas não cabe no presente estudo discorrer sobre o assunto. Convém apenas anotar os ensinamentos de Miranda (1996, p. 319-322), no que se refere aos limites do poder constituinte originário, bem como às normas constitucionais inconstitucionais:
Quanto a nós, perfilhamos a existência de uma <axiologia transpositiva que não está na disponibilidade do positivo constitucional ou de que não é titular sem limites o poder constituinte>. Como dissemos, há limites transcendentes que correspondem a imperativos de Direito natural, tal como, em cada época e em cada lugar, este se refrange na vida social.
Todavia, não cremos que, a dar-se qualquer forma de contradição ou de violação dessa axiologia, estejamos diante de uma questão de inconstitucionalidade, mas sim diante de uma questão que ultrapassa, para ter de ser encarada e solucionada em plano diverso - na da Constituição material que é adoptada ou no tipo constitucional ao qual pertence. No extremo, poderá haver invalidade ou ilegitimidade da Constituição. O que não poderá haver será inconstitucionalidade: seria incongruente invocar a própria Constituição para justificar a desobediência ou a insurreição contra suas normas.
(...) Não concordamos, pois, com Bachof quando, reivindicando para toda e qualquer ordem constitucional valores supralegais, daí retira susceptibilidade de inconstitucionalidade. Ainda que aceitemos que em toda e qualquer ordem jurídica se encontram aqueles valores, nem sempre eles alcançam força suficiente para conformarem a Constituição e, portanto, para determinarem constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos actos jurídicos- públicos.
No interior da mesma Constituição originária, obra do mesmo poder constituinte (originário), não divisamos como possam surgir normas inconstitucionais (...).
Não vamos, porém, ao ponto de afastar o poder, e até o dever, do juiz de não aplicar normas constitucionais contrárias a imperativos de Direito natural, violadoras de valores fundamentais, gravemente injustas (assim como não negamos o direito de resistência dos cidadãos). Mas, repetimos, a questão não é então
de inconstitucionalidade, mas de injustiça da lei constitucional, e como tal tem de ser assumida. Tudo está então em saber se o juiz - qualquer juiz, e não especificamente o Tribunal Constitucional - goza de autoridade social para isso e se na comunidade é suficientemente clara e forte a consciência daqueles imperativos e valores.
As normas infraconstitucionais criadas no ordenamento jurídico antes da promulgação da Constituição de 1988 e compatíveis com o novo texto foram recepcionadas. Já as disposições infraconstitucionais existentes, porém incompatíveis com o novo texto, não foram recepcionadas. Não se fala no Brasil em inconstitucionalidade superveniente. Uma norma infraconstitucional que era compatível com o antigo texto constitucional vigente, mas que é incompatível com a nova Carta Magna, não será recepcionado pela nova ordem. Não se fala que essa lei se tornou inconstitucional com a promulgação da nova Carta Política. Entende-se que essa lei não foi recepcionada. O Brasil adota a teoria da recepção, e não a teoria da inconstitucionalidade superveniente.
Miranda (1996, p. 340) explica que:
A separação entre inconstitucionalidade originária e superveniente concerne, como sabemos, o diverso momento de edição das normas constitucionais. Se na vigência de certa norma constitucional se emite um acto (ou um comportamento omissivo) que a viola, dá-se inconstitucionalidade originária. Se uma nova norma constitucional surge e dispõe em contrário de uma lei ou de outro acto precedente, dá-se inconstitucionalidade superveniente (...).
Frise-se que o Brasil não adota essa doutrina. Aqui falamos em não- recepção, jamais em inconstitucionalidade superveniente.
Vista em linhas gerais a teoria dos atos inconstitucionais, cabe analisar mais detalhadamente as duas formas de controle existentes na Constituição Federal de 1988: o controle difuso e o controle concentrado, a partir do seguinte quadro:
5.2. Controle difuso
O controle difuso está regulamentado de forma implícita na CF/88 – art. 5º, XXXV; art. 102, III; art. 103, A – e seu procedimento é disciplinado no Código de Processo Civil, sobretudo nos arts. 480/482.
Foi visto no item 3.2 desta dissertação que o controle difuso tem origem na doutrina norte-americana e que pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal no momento de julgar um caso concreto, assim como foram vistos os sinônimos pelo qual esse controle é reconhecido pela doutrina: controle repressivo ou posterior; controle aberto; controle por via de defesa ou controle por via de exceção. Cabe agora aprofundar o estudo do controle difuso na sistemática da CF/88
O controle difuso não exige um procedimento especial para se realizar.
CONTROLE
DIFUSO CONCENTRADO
1803, Juiz John Marshall ORIGEM 1920, Hans Kelsen EUA - caso Marbury x Madison Constituição Austríaca
Sistema americano Sistema europeu
qualquer juiz ou tribunal COMPETÊNCIA STF
(Tribunais ou Cortes Constitucionais)
caso concreto OBJETO lei em tese
(controle concreto) (controle abstrato)
é incidental A DECLARAÇÃO DE é pedido principal
“incidenter tantum” INCONSTITUCIONALIDADE
via de EXCEÇÃO FINALIDADE via de AÇÃO
(é instrumento de proteção (é instrumento para manter
Para Clève (2000, p. 105),
Não há norma específica dispondo sobre o procedimento dos incidentes de inconstitucionalidade no primeiro grau de jurisdição. A questão de inconstitucionalidade, no primeiro grau, portanto, será resolvida como todas as demais questões prejudiciais de mérito (ilegalidade, direito intertemporal, entre outras) que emergem no processo para robustecer uma pretensão ou a resistência a uma pretensão deduzida em juízo por alguém.
Nos tribunais, porém, não apenas os respectivos regimentos internos tratam do problema, como também o Código de Processo Civil (arts. 480 a 482).
Qualquer parte num processo – seja o autor, o réu, o juiz, o promotor ou terceiros interessados – podem argüir a inconstitucionalidade de uma lei que seja contrária à Constituição e relevante para a solução do litígio levado a juízo. 107 A declaração de inconstitucionalidade se dará de forma incidental. Isso porque nesse tipo de controle o pedido principal do interessado não é a declaração de inconstitucionalidade, mas sim a garantia de defesa de um direito individual.
Clève (2000, p. 96-97) ensina:
(...) A questão de inconstitucionalidade não consubstancia objeto principal do processo, tal como ocorre na ação direta genérica; porém, a decisão do caso concreto exige a preliminar solução da invocada questão de inconstitucionalidade.
107 “(...) no direito brasileiro a questão constitucional pode ser levantada pelo réu por ocasião da
resposta (contestação, reconvenção, exceção), por aquele que na qualidade de terceiro integra a relação processual, ou ainda pelo autor na inicial de uma ação de qualquer natureza (civil, trabalhista, eleitoral), proposta perante qualquer órgão jurisdicional, desde que competente para a causa (inclusive os Tribunais nos casos de competência originária). A questão constitucional pode ser levantada no processo de conhecimento (rito ordinário ou sumaríssimo), pouco importando se se trata de ação constitutiva, declaratória ou condenatória, no processo de execução (especialmente por ocasião dos embargos, mas não apenas aí) e, mesmo, no processo cautelar. A questão constitucional pode ser deduzida nas ações constitucionais, inclusive no mandado de segurança, no habeas corpus e no habeas data, podendo também ser suscitada na ação civil pública e na ação popular”; e “Podem provocar a questão da constitucionalidade todos aqueles que integram, na qualidade de partes, ou de terceiros (assistentes, litisconsortes, oponentes, entre outros), a relação processual, assim como o Ministério Público (quando oficie no feito). Por outro lado, não é indispensável a alegação das partes. O juiz ou o Tribunal (em face de argüição do relator, do revisor ou de qualquer membro) está autorizado a recusar a aplicação de lei ou ato normativo, por inconstitucionais, a despeito do silêncio das partes” (CLÈVE, 2000, p. 97-98).
108 Essa emenda alterou a forma de composição do órgão especial, exigindo, como novidade, que
(...) Almeja-se, apenas, a solução da questão constitucional na medida em que ela resolve, também, uma dada situação litigiosa submetida à apreciação judicial.
Se o competente para analisar a questão for um juiz de primeira instância, ao sentenciar a causa, ele decidirá quanto à constitucionalidade ou não da lei reclamada, antes de entrar no mérito do pedido principal. Desde 2005, em função da EC no. 45/04, havendo súmula vinculante do STF, referente à lei ou ao ato normativo questionado em juízo, o posicionamento sumular deve ser respeitado pelo juiz de primeira instância. Caso o entendimento do STF não seja observado, caberá reclamação constitucional, ação ajuizada diretamente no STF, e que visa garantir a autoridade das decisões da Corte (art. 101, I, “l”, CF/88).
Da decisão monocrática de um juiz de primeira instância cabe, ainda, recurso de apelação para um Tribunal. A questão da inconstitucionalidade, quando chega para análise num Tribunal, deve seguir o procedimento especial disciplinado no art. 97, da CF/88, in verbis:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de Poder Público.
Este artigo supratranscrito cristaliza o princípio da reserva de plenário. Quando uma ação contendo argüição de vício de inconstitucionalidade de lei chega a um Tribunal, a Turma, a Câmara ou a Seção que receber referida ação para analisar e julgar poderá:
1. Entender que a lei argüida de vício não é inconstitucional, pelo contrário, está de acordo com os preceitos da Magna Carta. Tomando essa posição, a Turma, a Câmara ou a Seção do Tribunal poderá julgar imediatamente o pedido principal da lide;
2. Mas, se entender que a lei reclamada é, sim, inconstitucional, nesse caso, deverá suscitar questão de ordem e encaminhar o julgamento da questão
envolvendo a inconstitucionalidade de lei para o julgamento pelo pleno ou órgão especial do Tribunal, nos termos do art. 97, CF/88.
O Pleno são todos os Desembargadores ou Ministros integrantes de um Tribunal. Para os Tribunais com mais de vinte e cinco membros (ex: TJSP), criou- se a figura do órgão especial, que, de acordo com o art. 93, XI, CF/88 (recentemente alterado pela EC no. 45/04 108), será composto por no mínimo onze e no máximo vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais da competência do tribunal pleno. As vagas para composição do órgão especial serão providas metade pelo critério da antiguidade e a outra metade pelo voto de todos os membros do tribunal. O pleno ou o órgão