Segundo Teresa RODRIGUEZ MONTAÑES, os crimes de perigo abstrato tem assumido uma importância crescente das reformas legislativas dos últimos anos. Ela afirma que Lackner jamais poderia imaginar que os crimes de perigo, descritos inicialmente como uma ―mancha de azeite‖ na dogmática penal fossem se converter nos ―filhos‖ prediletos do legislador para
355
ESCRIVA GREGORI, José Maria, ob. cit., p. 69.
356 Idem,
a tutela de situações que envolvem trânsito, saúde pública, meio ambiente, condições de segurança do trabalho, manipulação e transporte de substâncias perigosas, relações econômicas, relações consumeristas, etc.
Enfim, os crimes de perigo passaram a tutelar bens jurídicos que demandam uma necessidade crescente de antecipar as barreiras de proteção do direito penal a estágios prédios a produção de um resultado. Essa antecipação se dá, segundo a autora, em nome da efetividade da proteção357.
A autora destaca que nem a existência, nem o conceito de crime de perigo são criações do legislador da dogmática contemporânea, pois desde os primeiros códigos penais eles foram incorporados à realidade jurídica.
Contudo, na sociedade contemporânea, mais especificamente, a partir da segunda metade do século XX quando os riscos assumem a condição de ingredientes da vida social é que se consolida a tendência de antecipação da tutela penal sancionadora de condutas perigosa por si mesma, desvinculando-as dos resultados lesivos. Até então, a antecipação da proteção penal está restrito a punição na tentativa, que está limitada subjetivamente pela exigência do dolo de lesão. Essa antecipação se mostrou insuficiente diante das novas demandas.
Assim, diante das novas demandas sociais e do incremento tecnológico da sociedade de risco admite-se a prática de condutas perigosas em nome do desenvolvimento social, desde que, tais condutas respeitem certos limites de risco. É a superação dos limites de risco que determina a antijuridicidade da conduta, ou seja, é a inobservância dos limites de risco permitido que acabe por estabelecer uma conexão entre os crimes de perigo e os crimes imprudentes.
Dessa forma, Teresa RODRIGUEZ MONTAÑES afirma que os crimes de perigo surgem para castigar a realização condutas perigosas e imprudentes sem que o resultado lesivo se produza.
357 RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudência. Madrid:
Em outras palavras, os crimes de perigo representam a antecipação das barreiras de proteção do delito imprudente, castigando - excepcionalmente - uma tentativa imprudente diante da importância do bem jurídico posto em perigo. Normalmente, essa tentativa não despertaria o interesse da tutela penal, mas a importância do bem jurídico muda esse quadro ao legitimar a intervenção penal.
Para Teresa RODRIGUEZ MONTAÑES, a legitimidade dos crimes de perigo está ligada à natureza da atividade e da experiência acumulada pela organização social que permitem tipificar normas de cuidado com suficiente precisão, sem violar o princípio da segurança jurídica358.
No que diz respeito à distinção entre os crimes de perigo concreto e os crimes de perigo abstrato, Teresa RODRIGUEZ MONTAÑES afirma que nos primeiros o tipo penal requer a concreta colocação em perigo de um bem jurídico, ao passo que, nos crimes de perigo abstrato o que se castiga uma ação tipicamente perigosa, sem a exigência, no caso concreto, da colocação efetiva de um bem jurídico em perigo359.
O critério chave para elaborar a diferenciação está na perspectiva ex ante, compreendida como periculosidade da ação ou na perspectiva ex post, compreendida como resultado perigoso adotada para avaliar se há ou não uma situação de perigo penalmente relevante360.
Sobre a questão relativa ao elemento subjetivo dos crimes de perigo abstrato Teresa RODRIGUEZ MONTAÑES afirma que o tema é um dos mais obscuros e problemáticos temas de direito penal. A falta de referencial teórico coloca sobre o assunto barreiras quase intransponíveis. Isso se dá porque a doutrina tradicional considera que os crimes de perigo abstrato estarão caracterizados de forma negativa. Melhor dizendo, eles não são crimes que proíbem uma lesão ou a colocação de um bem jurídico em risco concreto, nos quais a situação de perigo é um elemento típico; eles são, na verdade, a força motriz do processo de tipificação da conduta, a partir de um critério de
358 RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa, ob. cit., p. 5. 359 RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa, ob. cit., p. 7. 360 RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa, ob. cit., pp. 14-15.
periculosidade geral. Dessa forma, a questão relativa ao dolo e a culpa não apresenta nenhuma relevância, pois basta à referência a conduta, basta tomar por base uma situação de perigo361.
Tradicionalmente, segundo Teresa RODRIGUEZ MONTAÑES, os crimes de perigo abstrato encontram legitimação nas teorias da periculosidade geral e na teoria da periculosidade abstrata. Para a primeira teoria, a legitimidade dos crimes de perigo abstrato está na tipificação de condutas perigosas a partir de regras da experiência. Dessa forma, a periculosidade passa a ser um atributo de uma classe de ações que passam a ser vistas como motivo para o legislador tipificar o comportamento através da utilização da técnica dos crimes de perigo abstrato. Nesse caso, a situação de perigo não será colocada como elemento do tipo penal, ela será apenas o motivo que despertou o interesse ou necessidade do legislador de levar o bem jurídico ao campo penal362.
O ponto de partida dessa concepção é a probabilidade estatística determinadora de um prognóstico de dano concreto entre certas condutas e os resultados lesivos daí advindos363.
A teoria da periculosidade abstrata parte da premissa de que certas condutas possuem condições mínimas e suficientes para causar um dano. Logo, a sua relevância não está pautada em um processo dedutivo advindo da frequência com que elas provocam lesões, e sim em um processo indutivo do estabelecimento de condições mínimas que podem ser consideradas como causa de resultados lesivos364. Dessa forma, o legislador estabelece uma
presunção iuri et iure de que todo comportamento típico apresenta relevância lesiva.
Como essas teorias são majoritárias na doutrina e ambas prescindem de toda a referência ao perigo no caso concreto, elas não abarcam exigências no plano subjetivo e não lhe fazem referência. O dolo e a
361 RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa, ob. cit., p. 237. 362 RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa, ob. cit., p. 238. 363 Idem, ob. cit., p. 239.
imprudência não se referem a um perigo concreto, pois eles estão relacionados à prática de uma ação típica e as circunstâncias que o legislador fundamenta a periculosidade nos casos exigidos pela técnica de tipificação das condutas365.
Outro ponto que merece destaque no pensamento de Teresa RODRIGUEZ MONTAÑES é a relevância que a periculosidade ex ante assume. Para a autora a partir do momento em que se rejeitam as teorias tradicionais que prescindem da análise do caso concreto para a determinação da situação de perigo da possível lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico – antijuridicidade material – devemos concluir que os delitos de perigo abstrato, para se adaptar aos princípios fundamentais do direito penal, devem representar um perigo real para os bens jurídicos.
Dessa forma, há uma relação efetiva com o bem jurídico protegido e não uma situação que motivou o legislador a tipificar a conduta. Assim, o que se valora é a periculosidade ex ante, como atributo de uma ação e se essa periculosidade ex ante, em um momento ex post, foi determinante na produção de um perigo penalmente relevante366.
Partindo dessas premissas Teresa RODRIGUEZ MONTAÑES, após analisar as várias posições a respeito do tema, a autora chega a três conclusões que lhe permite definir o tipo injusto e delimitar o conteúdo do dolo e da imprudência nos crimes de perigo abstrato: em primeiro lugar, nos delitos de perigo abstrato a relevância está na periculosidade ex ante da conduta, pois é à base da antijuridicidade material. Em segundo lugar, a tutela dos bens jurídicos não pode ser tratada de forma uniforme diante da necessidade de se diferenciar os tipos em função do bem jurídico protegido. Por último, a proteção de bens jurídicos essencialmente individuais e a exigência de uma antijuridicidade material passa pela recondução do elemento subjetivo a idéia de imprudência367.
Em conclusão, Teresa RODRIGUEZ MONTAÑES afirma que os crimes de perigo abstrato são compatíveis com as exigências de
365 RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa, ob. cit., p. 245. 366 RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa, ob. cit., p. 298. 367 Idem, ob. cit., p. 297.
antijuridicidade material, ou seja, da lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico e os princípios limitadores do direito penal sempre que eles forem necessários para a proteção de um bem jurídico suficientemente valioso capaz de legitimar a ampliação da intervenção penal. Ao legislador, a doutrinadora faz um alerta, ao afirma que ele deve evitar a utilização demasiada dessa técnica, evitando a criação de delitos puramente formais ou de mera desobediência368.
Com a prudência necessária a técnica de tipificação dos delitos de perigo abstrato podem se tornar um instrumento útil e necessário diante dos novos desafios da sociedade contemporânea.