Overall results

O julgamento da ADPF n.º 54 acabou por autorizar a interrupção gravidez de fetos anencéfalos, fixando na Corte Maior novos entendimentos sobre a conceituação das problemáticas relativas ao aborto, e, demonstrando que o Supremo Tribunal Federal (STF) entende importante a análise constitucional e a

própria valorização de princípios frente à interpretação da lei, para atingir a justiça social.

Em 29 de novembro de 2016, a Primeira Turma do STF, em uma decisão surpreendente e que causou perplexidade em áreas mais conservadoras da sociedade, afastou a prisão preventiva de pessoas que foram denunciadas pelo Ministério Público Estadual do Rio de Janeira pela prática do crime de aborto com o consentimento da gestante e por formação de quadrilha, circunstâncias tipificadas nos artigos 126 e 288 do Código Penal.

O conteúdo da decisão trouxe em seu bojo um entendimento sobre o tema, com alcances inimagináveis até então, na medida em que se registrou um avanço técnico e jurídico em relação ao assunto, que reflete valores sociais e de saúde pública, com fontes sociológicas e de reflexo internacional sob a perspectiva dos direitos humanos e bioética.

Vejamos parte da transcrição da ementa do acórdão do Habeas Corpus (HC) 124306:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO.INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos.

1. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios Art. 124 a 126 do Código Penal - que tipificam o crime de aborto - para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.

2. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a

autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas

existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de

gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.

5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira,

impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os

casos de automutilação, lesões graves e óbitos.

6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação

para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por

não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter

o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios.

7.Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e

desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha,

Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.

8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus (74).

O julgamento do Habeas Corpus (HC) n.º 124306 alcançou a maioria dos votos dos ministros do STF que utilizaram, para análise de caso, a valorização do método de interpretação constitucional, contrapondo-se à simples análise legal do sistema civil law.

Conforme voto do ministro Luís Roberto Barroso, restou consignado que não estariam presentes no caso os requisitos que autorizam uma prisão cautelar, indo além da análise processual penal e adentrando ao mérito para dizer, ainda, que a criminalização do aborto é matéria incompatível com alguns direitos fundamentais, exemplificando, dentre eles, aqueles que dizem respeito aos direitos sexuais e reprodutivos e à autonomia e capacidade da mulher, além da própria integridade física e psíquica da gestante e os princípios da igualdade e da dignidade.

A ação penal foi proposta pelo Ministério Público do Rio de Janeiro (MP-RJ) após a prisão em flagrante dos denunciados, em meado de 2013, sendo que o juízo de primeiro grau entendeu pela concessão da liberdade provisória dos acusados, analisando e compreendendo que as infrações cometidas seriam de médio potencial ofensivo, ou seja, possuíam penas mais brandas.

Não satisfeito com a decisão, o MP-RJ recorreu, obtendo a reforma da sentença de primeiro grau, tendo o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), decretado a prisão preventiva dos acusados.

A prisão foi mantida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando no ano de 2014, o ministro Marco Aurélio de Melo, então relator do HC no Supremo Tribunal Federal, deferiu liminarmente a medida cautelar no HC para revogá-la, que havia

sido posteriormente estendida aos demais corréus, no mérito votando pela concessão do HC.

Além da matéria de ordem processual penal, a defesa ainda sustentou desproporcionalidade da medida prisional aplicada, uma vez que uma condenação transitada em julgado poderia ser cumprida em regime aberto.

Ultrapassada toda a tese processual jurídica e formal que envolvia o tema, o ministro Luís Roberto Barroso pediu vista do processo para melhor se posicionar, por não conhecer o HC, e entender se tratar substitutivo de recurso, concedendo porém a ordem de ofício, entendimento acompanhado pelos ministros Edson Fachin e Rosa Weber, tendo o ofício o HC sido pelo ministro Luiz Fux, que se restringiu a revogar a prisão preventiva.

Assim, a maioria da Primeira Turma do STF realizou a interpretação constitucional da questão do aborto no sentido de reconhecer como uma escolha reprodutiva da mulher, entendendo que a criminalização absoluta do ato viola direitos fundamentais.

O ministro Barroso, ao analisar a questão em seu voto, destacou que para o julgamento do tema torna-se necessário o exame da constitucionalidade do tipo penal atribuído aos pacientes do HC, deixando claro que o que estava sendo analisado mais profundamente era a própria tipificação penal do crime de aborto voluntário, que alcança o aborto provocado pela gestante, bem como aquele praticado por terceiros com o consentimento da gestante (75).

No voto, restou claro que o bem jurídico protegido, ou seja, a vida potencial do feto possui indiscutível relevância, porém que a conduta e a norma criminalizadora do aborto antes do primeiro trimestre de gestação apresentavam conflito principiológico e violavam diversos direitos fundamentais da mulher, não observando, também, o princípio da proporcionalidade. O ministro Barroso, ressaltou em seu voto que pensamento contrário viola outros bens jurídicos, tais como a autonomia da mulher, o direito à integridade física e psíquica, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a igualdade de gênero e dignidade. Em outra análise não jurídica sobre o tema, o ministro afirmou que a criminalização do aborto é fator propulsor de discriminação social, e tem impacto diferenciado e desproporcional sobre as mulheres sem recursos econômicos ou que estejam em condições de vulnerabilidade social, por qualquer fator de interseccionalidade.

O voto deixou claro no seu teor que o entendimento defendido não caracteriza a defesa da disseminação do procedimento abortivo, buscando, ao contrário, que seja cada vez menos procurado e que seja realizado com a devida segurança, conforme se transcreve abaixo:

O aborto é uma prática que se deve procurar evitar, pelas complexidades físicas, psíquicas e morais que envolve. Por isso mesmo, é papel do Estado e da sociedade atuar nesse sentido, mediante oferta de educação sexual, distribuição de meios contraceptivos e amparo à mulher que deseje ter o filho e se encontre em circunstâncias adversas (75).

Barroso ainda entendeu ser necessário interpretar os artigos do Código Penal de acordo com a Constituição, para afastar de suas esferas de incidência a interrupção voluntária da gestação praticada no primeiro trimestre, conforme afirmou:

O grau de proteção constitucional ao feto é, assim, ampliado na medida em que a gestação avança e que o feto adquire viabilidade extrauterina, adquirindo progressivamente maior peso concreto. Sopesando-se os custos e benefícios da criminalização, torna-se evidente a ilegitimidade constitucional da tipificação penal da interrupção voluntária da gestação, por violar os direitos fundamentais das mulheres e gerar custos sociais (e.g., problema de saúde pública e mortes) muito superiores aos benefícios da criminalização (75).

A despeito de o Código Penal ser datado de 1940, ou seja, data anterior à promulgação da Constituição Cidadã de 1988, não tem sido acatada pela jurisprudência do STF a declaração de inconstitucionalidade da lei, devendo, desta forma, não ser recepcionados os referidos artigos que tratam da interrupção voluntária da gravidez.