A ação possessória, enquanto procedimento especial, tem caráter constitutivo (constitui um direito) e executivo (garante o direito). O caráter executivo permite que a simples emissão de mandado liminar restitua a posse, sem necessidade de um procedimento de execu- ção específico (Pereira, 2000).
Uma mudança importante no procedimento ordinário diminuiu a distância entre o procedimento especial das possessórias e o ordinário: a possibilidade de obtenção da tutela an- tecipada, introduzida pela Lei 8.952/1994 que alterou o CPC de 1973. Na ação ordinária tornou- se possível obter o pedido já no início do processo por meio de uma medida liminar, anteci- pando o que só aconteceria na sentença, depois de toda a instrução164. Por isso, a liminar de
antecipação de tutela e a liminar possessória são muito semelhantes em seus efeitos, conforme explica Pereira (2000), que também expõe o pensamento nesse sentido de Ovídio Baptista da Silva e de Nelson Nery Junior.
A medida liminar de antecipação de tutela pode ser concedida sem ouvir os réus, desde que exista prova inequívoca do pedido, verossimilhança da alegação e haja fundado re- ceio de dano irreparável ou de difícil reparação, caso o pedido fosse decidido apenas na sen-
164 A instrução processual é o momento de produção de provas do processo. Ela envolve a defesa do réu, a realização de audiências, eventual participação do Ministério Público e terceiros, entre outras questões, a depender do caso.
tença. A liminar de tutela antecipada pode ser reavaliada a qualquer tempo e pode ser confir- mada ou não na sentença. Ela não pode ser concedida, todavia, se houver perigo de irreversibi- lidade da medida antecipada.165
Outra mudança importante no procedimento ordinário foi a simplificação da exe- cução das decisões, que ocorreu por várias leis, em especial, pela Lei 11.232/2005, que tornou a execução mais uma fase do processo de conhecimento e não um processo autônomo, como era antes, desburocratizando o processo de efetivação do direito já reconhecido.
Atualmente, a forma de execução da medida liminar de antecipação de tutela segue o mesmo método do cumprimento da sentença final. O artigo 461-A, CPC, regula especifica- mente o cumprimento de sentença das obrigações de entregar coisa móvel e imóvel. Em relação à entrega de coisa imóvel, o juiz fixa um prazo para entrega do bem, e se ele é desrespeitado, é expedido um mandado de imissão de posse.166
Marinoni e Arenhart (2009) defendem que as regras do art. 273 e do art. 461-A do CPC de 1973 deveriam ser usadas subsidiariamente no procedimento da ação possessória, so- bretudo quando a ação for de força velha, ou seja, quando não existe o direito ao procedimento especial que concede o mandado liminar executivo. Efetivamente, a subsidiariedade das regras do procedimento ordinário para os demais é um princípio geral do sistema processual. E a maior aproximação entre o rito ordinário e o possessório com todas as mudanças operadas no Código Processual, imprimem uma maior possibilidade de diálogo entre os dois.
Disso surge um primeiro questionamento aos métodos utilizados no despejo for- çado em comparação com as disposições sobre a execução de decisões judiciais previstas no Código de Processo Civil de 1973.
Entre os princípios estabelecidos pela lei processual para a execução das decisões judiciais, está o da menor onerosidade da execução, que significa que dentre os meios eficazes e adequados a satisfazer o direito, será escolhido o meio menos oneroso, de forma a evitar o
165 CPC/1973. “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.
166 CPC/1973. “Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. [...]. § 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.”
abuso de direito na execução167. Há também o princípio do contraditório, pelo qual também na
fase de execução, o demandado pode oferecer defesa, participar do convencimento do juiz e tomar conhecimento dos atos executivos (DIDIER JR. et al, 2009).
Outro princípio importante é o da responsabilidade patrimonial, pelo qual somente o patrimônio é atingido pela execução, o que afasta a possibilidade que ela se dê sobre a pessoa do devedor168, como acontecia no direito romano, em que uma pessoa podia virar escrava da
outra pelo não pagamento da dívida.
Didier et al. (2009) explicam que as medidas de execução indireta, que promovem uma coerção pessoal sobre o devedor, são formas de mitigar o princípio da responsabilidade patrimonial. São medidas que pressionam psicologicamente o devedor, atingindo a pessoa e não apenas o patrimônio.169 Elas não garantem diretamente o crédito, mas buscam forçar o de-
vedor a cumprir diretamente a obrigação. Os autores dizem ainda que o princípio se aplica às obrigações de dar coisa e pagar quantia certa, pois nas obrigações de fazer, prioriza-se a tutela específica, ou seja, o efetivo cumprimento da obrigação e não a sua conversão em indenização por perdas e danos.
Além dos princípios expressos no CPC, Fachin (2006, p.184) acrescenta [...] o prin- cípio de que a execução não pode levar o executado a uma situação incompatível com a digni- dade da vida humana, trazido a colação do direito romano”.
Embora a natureza da medida liminar da ação possessória esteja muito próxima da liminar de tutela antecipada, ela não é cumprida da mesma forma da obrigação de entregar bem imóvel, no qual é concedido um prazo anterior para tanto. Após a decisão de reintegração de posse, é expedido um mandado, que é suficiente para cumpri-la.
A intimação dos demandados ocorre no momento do cumprimento, não havendo oportunidade de defesa antes da execução. Portanto, a lógica dos despejos forçados nos confli-
167 CPC/1973. “Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.
168 CPC/1973. “Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.
169 Exemplos: CPC/1973. “Art. 461, § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial; CPC/1973, Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”.
tos fundiários foge completamente do aparato principiológico acima. Não existe direito ao con- traditório, não são buscadas as formas menos onerosas de execução da retomada da posse em proveito do proprietário e, o mais grave, a execução se dá diretamente sobre as pessoas.
Se não, o que dizer do método em que a pessoa acorda com policiamento ostensi- vamente armado à sua porta, com a informação de que deve sair imediatamente do seu abrigo, sem importar para onde ela e sua família passarão as próximas horas, dias e meses? Se a pessoa se recusa a cumprir a ordem, recusa essa que se dá num prazo de minutos ou horas, não em dias, meses ou anos, como ocorre na execução em geral, ela poderá ser atingida com balas de borracha, bombas de gás lacrimogêneo, e a destruição da sua casa. Sem falar nos meios de coerção psicológica pela ostensividade policial e outros meios. Tudo isso acontecerá sem que ela soubesse que existia uma ação/decisão judicial contra ela e muito menos ter tido a possibi- lidade material e processual de exercer a defesa.
Se a imposição de uma multa pecuniária em caso de descumprimento da obrigação é meio de pressão psicológica exercido sobre a pessoa do devedor, imagine uma operação de despejo.
O que se propõe na lógica vigente, é que toda essa realidade seja ignorada, porque o rito possessório serve para entregar a coisa ao seu titular, pois a relação jurídica existente e protegida é entre ele e a coisa e não dele com terceiros. Em nome de uma abstração jurídica que diz respeito a uma ideologia sobre a propriedade privada que não encontra respaldo no ordena- mento constitucional, busca-se a aceitação de uma profunda desigualdade nas regras processu- ais e materiais a que estão submetidos os pobres numa situação de conflito fundiário na execu- ção da decisão judicial.
E mais, na concepção defendida por Marinoni e Arenhart (2009), utilizam-se os métodos e principiologia da execução em geral apenas em benefício do autor, mas não dos réus, que devem estar submetidos a um cumprimento do mandado liminar de forma totalmente es- tranha aos outros meios de execução.
O mecanismo da tutela antecipada, que surgiu para o procedimento ordinário muito depois de já existente nas ações possessórias, encontra limites na sua aplicação, mas essas últi- mas continuariam imunes a limites e ponderações dos seus impactos no caso concreto.
De acordo com Bandeira de Mello (2012), há uma violação ao princípio da isono- mia, entre outras situações, quando a norma confere tratamentos jurídicos diferentes a partir de um fator de discriminação (discrímen) que não guarda pertinência lógica com a diferença entre
os regimes; ou se a norma supõe uma relação de pertinência lógica em abstrato, mas o discrímen conduz a efeitos contrapostos ou dissonantes dos interesses protegidos constitucionalmente. É o que aparenta acontecer no caso da execução do despejo em casos de conflitos fundiários, em razão das diferenças oportunizadas pelo procedimento possessório em matéria de execução das decisões.