Em um primeiro momento, mostrar-se-ia mais adequada a reposta ao dano pela fixação indenizatória com a mesma natureza do bem lesado. É que esse critério se consubstancia na forma mais fiel de recomposição da lesão. Assim, em situações de dano moral envolvendo bom nome, conceito, imagem e honra, a ação de retratação e demonstração pública em sentido inverso ao que ocasionou o dano seria, em tese, a mais recomendada. No entanto, não é o que se verifica com frequência.
Na verdade, raras vezes, são estabelecidas compensações por dano moral com o mesmo conteúdo da lesão. Na maioria dos casos, a decisão se limita a uma compensação pecuniária. Isto porque, como assinala Nehemias Domingos de Melo137, normalmente a repercussão negativa ganha muito maior projeção do que uma eventual ação do ofensor em retirar ou retificar a ação que causou o dano. As notícias negativas são mais facilmente propagadas do que manifestação de desagravo e, assim, dificilmente haverá uma real compensação da vítima.
Nessas hipóteses, mesmo que se promova retratação, há que se implementar fixação compensatória em espécie, para que se alcancem as finalidades próprias responsabilidade civil. A decisão deve abranger compensação à vítima, punição ao ofensor e o consequente conteúdo preventivo. Acerca da insuficiência da simples retratação, transcrevem-se as seguintes decisões do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
Apelação cível. Ação de indenização por danos morais. Veiculação de notícia em rádio local. Narrativa de crime. Equívoco quanto ao nome do autor do fato. Dano moral.
137MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral. Problemática: do cabimento à fixação
do quantum. São Paulo: Atlas, 2011, p.98.
Configuração. Posterior retratação. Repercussão no valor da indenização. Sentença reformada. Apelo provido.
[...]
A respeito da ulterior retratação, embora louvável, não a reputo suficiente para ilidir a ilicitude da conduta. É que, como se sabe, a pecha da criminalidade pesa sobre o sujeito com muito mais força do que a defesa de sua reputação. Uma vez maculada a opinião pública de alguém, é tarefa das mais difíceis a restauração do estado anterior. Não raro permanece a dúvida, calcada na suspeita cotidiana de que "onde há fumaça, há fogo". Ademais, como reforço de fundamentação, há que se considerar que no regime da Lei de Imprensa, a retratação espontânea apenas excluía a ação penal e balizava o arbitramento do valor da indenização (arts. 26 e 53, III, da Lei nº. 5.250/67).[...] Em casos tais, entendo razoável a fixação da indenização em R$ 20.000,00, considerando a publicação em meios de comunicação de grande circulação (ver, a respeito, o voto proferido na Apelação Cível nº. 1.0024.12.296775- 5/001).Porém, há que se considerar que a notícia falsa foi veiculada em rádio local, em frequência AM, por pequeno meio de comunicação. Relevante notar também que a retratação, cinco dias após o fato danoso, demonstra boa-fé, o que reforça a conclusão de que se cuida aqui de mero equívoco involuntário. Diante de tais parâmetros, entendo adequada a fixação do valor da indenização no importe de R$ 10.000,00.138
Apelação cível. Indenização. Veiculação de nome na imprensa. Vinculação a conduta criminosa. Equívoco quanto aos nomes. Dano moral. Elementos caracterizadores da responsabilidade civil. Comprovação. Retratação. Mera exclusão da ação penal. Quantum fixado. Razoabilidade e proporcionalidade. Vinculação ao salário mínimo. Vedação constitucional. Conversão em moeda corrente. A Constituição Federal elencou, no rol dos direitos fundamentais, a indenização por dano material ou moral decorrente da violação da honra e imagem das pessoas (inciso X, art. 5º), vinculada à comprovação dos requisitos indispensáveis à configuração da responsabilidade civil subjetiva, contidos no art. 186 do Código Civil de 2002, entendimento este previsto no art. 19 da Lei 5.250/67, que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação. A responsabilidade civil permanece depois de havida a retratação espontânea, porquanto este ato volitivo somente exclui a ação penal e constitui elemento para o arbitramento da indenização por danos morais (26 e 53, III, Lei 5.250/67) pelo jornalista ou empresa responsável pela edição e circulação do jornal no qual veiculou a notícia caluniosa. A fixação do valor da indenização
138TJMG. Décima Sexta Câmara Cível. Apelação Cível nº 1.0352.09.057264-0/001. Relator: Desembargador José Marcos Vieira. Julgado em 25/11/2015. Publicado em 04/12/2015. Disponível em http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia. Acesso em 30.01.2016.
tem por escopo desestimular a repetição de eventos danosos, em processo de dissuasão ou desmotivação do ofensor, assumindo, em acréscimo, caráter punitivo, não podendo gerar enriquecimento ilícito. O art. 7º, inc. IV, da CF/88 veda a vinculação do salário mínimo para quaisquer fins, inclusive, como parâmetro para fixação de indenização por danos morais, podendo ser afastada pelo juízo de ofício, e convertida em moeda corrente. 139
Do exame das duas decisões, observa-se, com clareza, a constatação da adequação da retratação e a informação verdadeira sobre o equívoco inicial. No entanto, entendeu-se, em ambos os arestos, que a reparação in natura é insuficiente, pois não alcança a mesma extensão do dano. Além disso, não cumpre as funções punitiva e preventiva, tão importantes em situações envolvendo bem imaterial.
A primeira decisão faz, com acerto, menção ao tempo da divulgação falsa, ao alcance que ganhou a notícia e à retificação da informação. Em tal situação, observou-se as circunstâncias do caso, e após a fixação inicial do valor, procedeu-se a uma diminuição, adequando o montante e fundamentando a decisão.
A jurisprudência majoritária entende insuficiente a reparação in
natura. Em consequência, deverá ser cumulada com o estabelecimento
de valores ou fixada somente em dinheiro, quando inviável ou não desejada a forma originária de reparação.
Segundo Ronaldo Alves de Andrade140, até mesmo pela natureza da lesão, não há reparação in natura, quando constatado dano moral. No seu entendimento, a publicação de desmentido ou pedido de desculpas
139 TJMG, Décima Primeira Câmara Cível. Civ. Apelação Cível nº. 1.0112.05.058416- 1/001, Relator: Des. Afrânio Vilela. Julgado em 14/11/2007. Publicado em 01/12/2007 Disponível em http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia. Acesso em 08.03.2016.
140ANDRADE, Ronaldo Alves de. Dano moral e sua valoração. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2011, pp. 25-26.
não são capazes de recompor o dano. Para ele, mesmo que esses comportamentos possam neutralizar o ato de lesão, a repercussão psicológica ou a perturbação causada pela conduta ficariam sem resposta. Realmente, é impossível restaurar sentimentos, reparar mágoas e curar a dor, como se não houvesse ocorrido dano. Assim, mesmo que uma manifestação inversa tenha o objetivo de neutralizar a ação danosa, a compensação não isenta a fixação de valor a ser recebido pela vítima. Ela poderá utilizá-lo não para apagar o mal, mas para propiciar um bem ou um prazer.
O Código Civil português141 deixa patente a opção inicial pela indenização específica. Segundo estabelece, será ela fixada em dinheiro, quando a reconstrução natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa ao devedor. Em casos de dano moral, de modo geral, será inviável a indenização específica, conforme assinala António Menezes Cordeiro142. Esclarece que o direto alemão, diversamente, confere a possibilidade ao credor de pedir, já de início, indenização pecuniária. No entanto, partindo de premissa inversa, o direito italiano permite ao credor inicialmente pleitear reparação específica. Por fim, entende acertada a codificação portuguesa ao determinar a opção inicial pela indenização específica, somente afastada ante as impossibilidades descritas pelo dispositivo legal.
141Art. 566º (Indemnização em dinheiro):
1. A indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor.
2. Sem prejuízo do preceituado noutras disposições, a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos. 3. Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.
142CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português, II: Direito das
O problema é que a vida real está sempre distante da vida ideal. Seria realmente ideal que, com a retratação e a retirada da ofensa a bem imaterial, se obtivesse a reparação à vitima e se penalizasse o ofensor. Entretanto, é sabido que as relações sociais são mais complexas, demandando respostas mais concretas do direito às ações que causem dano a outrem. Dessa forma, na grande maioria das situações, a imposição de valores monetários alcança, de forma mais direta e eficaz, as finalidades compensatória, punitiva e preventiva da responsabilidade civil.