Orfeus og orfikere

Conforme já mencionamos, a questão do termo inicial do prazo para redirecionamento da execução fiscal em virtude do encerramento irregular está sendo discutida em recurso repetitivo no REsp no. 1.201.993/SP, de relatoria do Min, Herman Benjamin, afetado à 1ª. Seção do STJ, nos termos do artigo 543-C do Código CPC e Resolução no. 08/STJ.

A decisão vergastada por meio do referido REsp foi proferida pela 10ª Câmara de Direito Público do TJSP, revelando entendimento segundo o qual:

“[...] não há que se falar no transcurso de um prazo prescricional em relação ao contribuinte e outro referente ao responsável do art. 135 do CTN. Ambos têm origem no inadimplemento da

divida e se interrompem, também conjuntamente, pelas causas previstas no art. 174 do CTN” (10ª Câmara do TJSP.

Agravo de Instrumento nº 9039348-57.2009.8.26.0000, grifamos). Segundo a tese abraçada pelo acórdão recorrido, a prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal ocorre no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica.

A jurisprudência do STJ é farta neste sentido, a exemplo do já mencionado EDcl no AgRg no Ag 1272349/SP, cuja ementa segue transcrita:

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“[...] 4. O redirecionamento da execução contra o sócio deve

dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal (Precedentes: REsp n.º 205.887, DJU de 01/08/2005; REsp

n.º 736.030, DJU de 20/06/2005; AgRg no REsp n.º 445.658, DJU de 16.05.2005; AgRg no Ag n.º 541.255, DJU de 11/04/2005). 4. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica

interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios. 5. In casu, verifica-se que a empresa executada foi

citada em 07/07/1999. O pedido de redirecionamento do feito foi formulado em 12/03/2008. Evidencia-se, portanto, a ocorrência da prescrição. 6. A aplicação da Teoria da Actio Nata requer que o

pedido do redirecionamento seja feito dentro do período de 5 anos que sucedem a citação da pessoa jurídica, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia da autarquia fazendária.. (REsp 975.691/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,

SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 26/10/2007 p. 355) 7. Embargos declaratórios acolhidos somente pra fins de esclarecimento mantendo o teor da decisão agravada”. (EDcl no AgRg no Ag 1272349/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010, grifamos)

Este posicionamento continua encontrando eco no STJ:

“[...] 3. A Primeira Seção do STJ orienta-se no sentido de que,

ainda que a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. [...]” (AgRg no AREsp 418.790/PI, Rel. Ministro

HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em

10/12/2013, DJe 06/03/2014, grifamos)

Segundo essas decisões, a citação da pessoa jurídica seria o marco inicial do prazo prescricional de que disporia a Fazenda Pública exequente para redirecionar a cobrança de débito fiscal aos sócios responsáveis pelo encerramento irregular da sociedade empresarial.

Essas decisões vêm fundamentadas na impossibilidade de tornar imprescritível a dívida fiscal e no entendimento de que ambos, tanto o débito

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tributário quanto o débito do responsável, têm origem no inadimplemento da divida e se interrompem pelas causas previstas no art. 174 do CTN.

O primeiro fundamento (a impossibilidade de tornar imprescritível a dívida fiscal) não se sustenta porque uma vez proposta a execução fiscal não é mais possível falar em prescrição do crédito tributário, conforme se verá no tópico a seguir.

Quanto ao segundo fundamento (origem no inadimplemento), procuramos construir a norma de responsabilidade justamente para diferenciá- la da norma tributária, demonstrando os diversos pressupostos fáticos que dão origem a relações jurídicas distintas. Para tanto, definimos os critérios do antecedente da norma de responsabilidade e os sujeitos da relação jurídica em oposição aos critérios da norma tributária.

Com isso, pretendemos deixar evidenciado que os débitos em questão não têm origem no inadimplemento da dívida. Enquanto o débito tributário tem origem na realização da materialidade do tributo, o débito do responsável tem origem na infração à lei, consubstanciada no descumprimento da forma exigida para o fechamento de uma sociedade empresária.

Demonstramos, ademais, a diferença entre a relação jurídica originária – cuja prestação é um tributo e o sujeito passivo é, no caso, a pessoa jurídica – e a nova relação jurídica, cuja prestação é uma sanção (em sentido amplo) e o sujeito passivo é o sócio responsável.

Tomemos a N1 como a norma jurídica que institui o tributo. Com o auxílio da lógica, formalizaremos a norma tributária N1 da seguinte forma:

D (f1 → s’ R1 s”),

onde f1 é o fato jurídico tributário, que preenche os critérios previstos no antecedente da norma tributária; s’ é o sujeito ativo, o Fisco; s” é o sujeito passivo devedor do tributo e a prestação é o próprio tributo.

Sendo N2 a norma jurídica que estabelece a punição pelo descumprimento da forma estabelecida em lei para o encerramento da atividade empresarial, teremos, em termos lógicos, a seguinte estrutura:

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D (f2 → s’ R2 s’’’),

onde f2 é o fato jurídico que preenche os critérios previstos no antecedente da norma sancionatória (em sentido amplo, lembre-se sempre); s’ é o sujeito ativo, o Fisco; s’’’ é o sujeito passivo punido e a prestação é a sanção, ainda que coincida com o valor do tributo e a extinção de uma dessas relações implique, por imperativo legal, a extinção da outra.

A comparação entre os critérios previstos para f1 com os previstos para f2 levará à percepção de que as dívidas oriundas da aplicação das normas N1 e N2 não têm origem comum, pois, enquanto uma se origina da realização do fato tributário, a outra se origina da infração à lei.

A relação jurídica R1 pode se originar do fato tributário f1 cuja materialidade pode ser a importação, a exportação, o faturamento, o lucro líquido, a renda, a propriedade de veículos ou de imóveis urbanos ou rurais, a circulação de mercadorias, a prestação de um serviço ou qualquer outra materialidade devidamente constituída em linguagem admitida pelo sistema jurídico.

Contudo, a fluência do prazo prescricional para a cobrança deste débito tributário inadimplido não pode atingir o prazo prescricional para a cobrança do débito da relação jurídica R2, que decorre de outro fato jurídico f2, de natureza sancionatória lato sensu, mormente se sequer se produziu linguagem reconhecendo a adequação de um fato aos pressupostos eleitos na hipótese da norma N2.

Neste sentido, com propriedade, JULIANA FURTADO ARAÚJO conclui:

“Com a citação da pessoa jurídica, somente é possível exigir dela o crédito tributário. Quanto ao terceiro, se ainda não foi comprovada a sua responsabilidade, não existe possibilidade de se exigir dele referido crédito [...] sob pena de se iniciar a contagem do prazo prescricional sem que o próprio direito a redirecionar o feito executivo exista”126.

126

ARAÚJO, Juliana Furtado Costa. O Prazo para Redirecionamento da Ação de Execução Fiscal em Face de Terceiros Responsáveis in Revista da PGFN. Vol. 01, nº 01. Brasília: PGFN, 2011, p. 93.

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O inadimplemento não é a causa para a aplicação das normas N1 e N2, ao contrário do que decidiu a 10ª Câmara do TJSP no já mencionado Agravo de Instrumento nº 9039348-57.2009.8.26.0000.

Com efeito, o inadimplemento é razão para aplicação das normas processuais, levando à cobrança por meio da execução fiscal. Mas as relações jurídicas não se originam do inadimplemento. Ao contrário, o inadimplemento é que pressupõe a relação jurídica, afinal só o sujeito passivo de relação constituída pode quedar-se inadimplente.

Diante dessas distinções, não é possível sustentar que ambas tenham origem no inadimplemento da dívida e, consequentemente, não há razão para que o prazo prescricional que flui para a cobrança contra a sociedade empresária flua, conjuntamente, para a cobrança do débito contra o responsável pela infração.

3.1.2. Pela inatingibilidade do crédito em decorrência da aplicação do §4º