(a) Direito de manutenção do contrato
Como já tivemos oportunidade de referir acima, a jurisprudência maioritária anglo-saxónica tende a considerar que em caso de não
inadimplente. Note-se que neste último caso qualquer perda resultante da diferença entre a prestação acordada e a efectivamente realizada poderá ser objecto de um pedido de indemnização pela parte lesada. Acrescente-se ainda que esta «obrigação» não existe quando a aceitação da prestação em substituição da acordada gere um prejuízo substancial à parte adimplente. Veja-se, para mais exemplos, TREITEL,G.H.,The Law... cit., p. 1059 e ss.
253 Esta questão será tratada abaixo no capítulo V, §3.1, 3.4 e §3.2, 1., pelo que, quanto a esta
90 reconhecimento expresso ou implícito da parte lesada do incumprimento antecipado do contrato, este se mantém em pleno vigor, bem como as obrigações que dele emergem para ambas as partes254. Trata-se da orientação
consagrada, designadamente, em Frost v. Knight: «[t]he promisee, if he pleases, may
treat the notice of intention as inoperative (…)»255. De facto, como salienta parte da
doutrina, o não reconhecimento desta faculdade da parte adimplente redundaria na atribuição (indirecta) à parte faltosa de um direito a pôr unilateralmente fim ao contrato256.
Tal não significa que a não aceitação do repúdio do contrato se encontre desprovida de efeitos.
(b) Em especial: o dever de minimização de danos como limite ao direito de não aceitação da anticipatory breach
Poder-se-ia dizer que não havendo incumprimento – na medida em que a contraparte o ignora – não há qualquer questão de indemnização e, bem assim, de mitigação a abordar. O raciocínio apesar de lógico pode conduzir a resultados indesejáveis e inaceitáveis para a ordem jurídica.
Veja-se o caso White and Carter (Councils) Ltd v. McGregor (1962)257. Os
autores forneciam caixotes de lixo cujos custos eram suportados pela publicidade afixada nos mesmos. Os réus contrataram a afixação de publicidade em tais caixotes, por três anos, tendo no mesmo dia voltado a contactar os autores comunicando-lhes a sua perda de interesse no contrato.
254 MUSTILL, M., «Anticipatory...cit., p. 45 eBEALE, H., Remedies... cit., p. 72.
255 Frost v. Night (1870) é outro caso de referência na teoria da anticipatory breach que se resume
essencialmente à quebra de uma promessa de casamento (NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 223).
256 NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 225.
257 White & Carter (Councils) Ltd v McGregor (1962), decisão da House of Lords. Veja-se sobre esta
decisão, NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 223 e ss.; FURMSTON,M.P.,Cheshire... cit., p. 782; CARTER, J. W., «White and Carter v Mcgregor – how unreasonable?», Law Quarterly Review, n. º
128, Outubro de 2012, p. 490 a 493; e WINTERTON, David, «Reconsidering White & Carter v.
91 Não obstante, os autores produziram e afixaram a publicidade nos caixotes, para mais tarde vir a reclamar uma indemnização com base em não cumprimento do contrato por parte dos réus. Os autores nada fizeram para minimizar os danos resultantes do incumprimento do contrato. A decisão da
House of Lords, embora considerando «(…) “unfortunate” that the claimants had “saddled themselves with an unwanted contract causing an apparent waste of time and money»258 deu razão aos autores, com base no brocado «an unaccepted repudiation is a thing writ in water of no value to anybody»259. A House of Lords limitou-se a
aplicar, sem mais, o princípio segundo o qual «(...) the innocent party, has an
option. He may accept that repudiation and sue for damages for breach of contract (...);
or he may if he chooses to disregard or refuse to accept it and then the contract remains in full effect»260. Revelando a complexidade da questão, a orientação prevalente
venceu por uma curta diferença de três votos contra dois. A facção vencida argumentou, essencialmente, com base no incumprimento, pelos autores, da respectiva obrigação de mitigação de danos.
Os resultados a que a aplicação do princípio contido em White and Carter conduzia geraram algum desconforto, tendo doutrina e jurisprudência procurado uma solução mais justa, corrigindo este resultado com recurso ao princípio da culpa do lesado. Argumentando que a questão da mitigação não deve ser entendida como uma obrigação do credor, devendo antes ser enquadrada no princípio geral de causalidade que preside, nos termos gerais do Direito, à determinação da indemnização devida por danos, à semelhança do que sucede em situações de concausalidade (credor e devedor), também aqui o credor apenas poderá ser indemnizado pelos danos resultantes do
258 MCKENDRICK, Ewan, Contract... cit., p. 398.
259 Veja-se, sobre as origens e posteriores evoluções no entendimento deste brocado, MUSTILL,
M., «Anticipatory... cit., p. 61 e ss.
92 incumprimento e não por aqueles que provocou ao não tomar as medidas (razoáveis) necessárias para os minimizar261.
Esta questão, como já transparecia da leitura de White and Carter, é ainda particularmente controversa no Direito inglês, não existindo uma posição unânime da doutrina e da jurisprudência. CHITTY, por exemplo, entende que a
liberdade de escolha do credor entre a manutenção e a cessação do contrato na sequência de uma recusa de cumprimento não é de todo afectada pela regra da
mitigation, afirmando que o credor «(...) is not bound to act “reasonably” in his
choice»262.
Importa a este propósito fazer uma breve referência ao Direito norte- americano, já que no que a esta matéria concerne existe alguma divergência entre as duas ordens jurídicas. Se, como vimos acima, os contornos do duty to
mitigate, em caso de aceitação da recusa antecipada de cumprimento pelo credor, são praticamente idênticos nos dois Direitos, tal já não sucede em caso de não aceitação do cumprimento. De facto, nestes casos, a liberdade de opção do credor entre a manutenção e a extinção da relação contratual encontra-se mais limitada por aquele dever no Direito norte-americano do que no Direito inglês263. O Direito norte-americano impõe ao credor, em determinadas
circunstâncias – designadamente quando a extinção do contrato é menos onerosa para o devedor, o reconhecimento e a aceitação do incumprimento antecipado pelo credor. O credor poderá assim ver ser-lhe vedada a faculdade de cumprir as respectivas obrigações se tal gerar um aumento dos danos. Note-
261 Refira-se ainda a posição de um dos membros da maioria que decidiu em White and Carter,
Lord Reid, que, procurando também suavizar os efeitos de uma aplicação demasiado rígida do direito do credor à manutenção do contrato, argumentou que o reconhecimento desta faculdade dependeria da existência de um interesse legítimo do credor na sobrevivência do contrato, independente do relacionado com o interesse em obter o pagamento do preço do contrato em vez de uma indemnização (CHITTY, J., Chitty...cit., p. 1488). Veja-se ainda sobre este critério,
infra, capítulo V, §3.1., 3.1.
262 Chitty...cit., p. 1487. Ainda, o mesmo Autor: «[w]here the claimant does not accept the defendant’s
anticipatory breach of contract, there is no duty on the claimant to mitigate his loss before the actual breach on the due date of performance» (ibid, p. 1482).
93 se que a inversa também se verifica, isto é, o credor poderá ser obrigado a manter o contrato, ainda que lhe quisesse pôr fim. Na doutrina norte- americana, WILLISTON defende esta orientação, salientando a injustiça que seria
admitir que o lesado, na sequência de repúdio pela contraparte, continuasse a execução do contrato quando esta conduzisse a um aumento dos danos264.
(c) Em especial: a specific performance
Caso a parte lesada opte por manter o contrato em vigor, poderá ainda requerer ao tribunal que ordene a execução da obrigação em causa (specific
performance265). Entende-se todavia que esta apenas poderá ser ordenada para a
data do respectivo vencimento e não antes266.
A referência à specific performance impõe duas breves notas.
A primeira prende-se com a necessidade de não confundir specific
performance com o instituto nacional da execução específica, já que nem sempre coincidirão, seja em resultado da tendencial ausência de distinção, nas ordens jurídicas de common law, entre a execução específica e a indemnização em natureza, existente no Direito português, seja por o instituto da specific performance não englobar todas as situações enquadráveis na nossa execução específica267.
264 Neste sentido, afirma WILLISTON: «(...) it is probable that very few [decisões judiciais] would
actually decide that after repudiation the injured party might continue performance where such continuance would cause an enhancement of damages» (A Treatise on the Law of Contracts, vol. 5, Baker, Voorhis&Co., 1937, p. 3694 e s.). Para mais desenvolvimentos sobre a obrigação de mitigação de danos e a respectiva influência na liberdade de escolha do lesado em manter o contrato, ignorando o incumprimento, NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 214 e ss.
265 Caso a obrigação seja de abstenção, dever-se-á antes falar de injunction.
266 Ver, por todos, no Direito inglês, NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 221 e TREITEL,G.H.,The
Law... cit., p. 848, nota de rodapé n.º 366. Na jurisprudência, veja-se a título de exemplo Hasham v. Zenab (1960), em que o tribunal afirma expressamente que «[t]he court will not, of course, compel a party to perform his contract before the contract date arrives» (ponto 330). No Direito norte- americano, veja-se, por todos, CORBIN, A., Corbin... cit., p. 946.
267 Para mais desenvolvimentos sobre a figura, veja-se, por todos, CHITTY, J., Chitty... cit., p. 1521
e ss., em especial, p. 1522. Para uma análise mais pormenorizada da distinção entre a specific performance em common law e a execução específica e a indemnização em natureza, nas ordens
94 A segunda nota prende-se com o percurso desta figura que, tradicionalmente, na ordem jurídica inglesa, tinha uma natureza subsidiária, tratando-se do último recurso a aplicar quando a indemnização (o remédio- regra) se revelasse inadequada268. Não se reconhecia assim um direito da parte
lesada à execução forçada do contrato, cabendo ao tribunal, através de um juízo (discricionário269) de inadequação da indemnização como meio para reparar o
dano sofrido, determinar a sua aplicação. Tratava-se pois de mais um caso de interferência da equity, corrigindo o resultado da mera aplicação da common
law270.
Todavia, mais recentemente, desde Beswick v. Beswick (1968), operou-se uma progressiva expansão do âmbito de aplicação da specific performance, afastando, em certa medida, o respectivo carácter subsidiário: a specific
performance deveria ser aplicada sempre que se revelasse apropriada ao caso concreto e não apenas quando os outros remedies, designadamente a indemnização, se revelassem inadequados271. Esta ampliação do âmbito de
aplicação da specific performance foi ainda visível nas décadas de 60 e 70 na discussão do projecto de código dos contratos, dirigido por Harvey McGregor. Com efeito, neste debate, parte da doutrina defendeu uma inversão de papéis entre a specific performance e a indemnização enquanto remédios perante uma
da família romano-germânica, veja-se TREITEL, G.H., Remedies for Breach of Contract. A comparative account, Clarendon Press, 1988, p. 45 e ss.
268 ATIYAH chama a atenção para a incongruência sistemática da ordem jurídica inglesa no
tratamento dos diferentes instrumentos de reacção ao incumprimento contratual, na medida em que impõe uma aplicação subsidiária da specific performance em relação à indemnização admitindo, simultaneamente, a rescission ou termination sem mais, como remédios principais, ainda que a indemnização se revelasse um meio adequado para fazer face ao incumprimento do devedor (An Introduction... cit., p. 427).
269 Veja-se, quanto ao carácter discricionário da decisão de ordenar a specific performance do
contrato, bem como quanto aos casos em que, tendencialmente, aquela medida é ordenada, ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p. 424. Para mais desenvolvimentos sobre a figura em
common law, veja-se BURROWS, Andrew, Remedies for Torts and Breach of Contract, 3.ª ed., Oxford
University Press, 2004, p. 456 e ss.
270 Veja-se, por todos, Cheshire.. cit., p. 797.
271 Isto sem prejuízo da verificação de outros pressupostos necessários à aplicação desta medida,
pressupostos esses que, no Direito inglês, se aproximam bastante dos constantes dos Princípios de Direito Europeu dos Contratos (veja-se, em especial, o artigo 9:202).
95 situação de incumprimento: aquela deveria ser a regra e este, consequentemente, o remédio subsidiário272. Esta tendência foi todavia
contrariada recentemente pela House of Lords, em 1998, no caso Co-operative
Insurance Society Ltd v. Argyll Stores (Holding) Ltd, pelo que é hoje incerto o verdadeira âmbito de aplicação da specific performance273.
4.3. Revogação
O Direito inglês não admite que a parte que declarou a intenção de não cumprir o contrato venha a declarar posteriormente que, afinal, pretende cumpri-lo274. Já no Direito norte-americano admite-se tal revogação, desde que o
credor não tenha alterado de forma substancial a sua posição na sequência da declaração, designadamente pela interposição de uma acção com vista ao ressarcimento dos danos sofridos275. A retractação não será igualmente possível
quando o repúdio tenha gerado uma perda de confiança de tal ordem que torne insustentável a manutenção do vínculo entre as partes. Tal será o caso, por exemplo, do repúdio de um contrato de casamento.
272 O projecto de um código dos contratos determinava no artigo 401 o direito do credor a
requerer a specific performance da obrigação incumprida, afirmando expressamente, no n.º 2, que «[n]o limitation upon the avaliability of the remedy arises from the sole fact that damages may appear to provide an adequate alternative remedy» (MCGREGOR, Harvey, Contract Code. Drawn Up on Behalf of the English Law Commission, Giuffrè, Sweet & Maxwell, 1993, p. 87). Note-se que o projecto nunca chegou a ser concluído, tendo sido abandonado em 1973. Para mais desenvolvimentos sobre a esta questão, veja-se ATIYAH, P.S.,An Introduction... cit., p. 427.
273 De facto, ainda hoje os tribunais ingleses «(...) rarely orde[r] the contract to be performed (...). The
courts do have power to make a decree of specific performance (…) but this is rarely exercised (…)» (ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p. 416). Para mais desenvolvimentos sobre a specific
performance no Direito inglês, veja-se OGUS, Anthony, «Remedies. English Report», Contract Law
Today. Anglo-French Comparisons, org. Donald Harris e Denis Tallon, Clarendon Press, 1989, p. 249 e ss.; ATIYAH, P.S.,ibid, p. 424 e ss.; FARNSWORTH, E., Changing Your Mind, Yale University Press, 1998, p. 110 e ss.; CHITTY,J.,Chitty...cit., p. 1521 e ss; e MCKENDRICK, Ewan, Contract... cit.,
p. 451 e ss.
274 Veja-se, por todos, CHITTY, J., Chitty... cit., p. 1384.
275 CORBIN, A., Corbin... cit., p. 965 e ss. O n.º 1 do artigo 2-611 do Uniform Commercial Code
dispõe: «[u]ntil the repudiating party’s next performance is due he can retract his repudiation unless the aggrieved party has since the repudiation cancelled or materially changed his position or otherwise indicated that he considers the repudiation final».
96 5. Fundamentos da doutrina
Ao ler Hochster v. de la Tour apercebemo-nos que o tribunal não apresenta uma fundamentação clara e sustentada da posição defendida. De facto, ao lermos decisões iniciais sobre a anticipatory breach, apercebemo-nos que a preocupação inicial dos tribunais parece ter-se resumido a encontrar soluções práticas para os casos concretos que lhes eram colocados, descurando a respectiva fundamentação jurídica. O tratamento teórico da regra foi, assim, realizado posteriormente pela doutrina, existindo hoje diferentes correntes acerca do fundamento do instituto da anticipatory breach.