124 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 94163. Relator: Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em
02/12/2008, DJe-200. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 13 out. 2011.
125 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3510. Relator: Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em
29/05/2008, DJe-096. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 13 out. 2011.
126 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 26071. Relator: Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em
Sobre o parâmetro no controle concentrado, importa de início consignar que, assim como ocorre quando nos referimos ao objeto de controle, trata-se de uma questão muito mais procedimental do que propriamente substancial. Isso porque o parâmetro vai depender do meio de que se utiliza o jurista para viabilizar o exercício do controle. Quer-se dizer que a peculiaridade das ações pode fazer variar o parâmetro.
Em breve síntese, temos que, na ADC e na ADI, o parâmetro de controle é toda a Constituição vigente, aí abrangendo as normas originárias e as decorrentes do poder constituinte reformador. Tal conceito, observam Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins, abrange igualmente os chamados princípios constitucionais materiais, que não estão mencionados expressamente na Constituição.127
Nesse ponto, é salutar reforçar que o controle concentrado, qualquer que seja ele, visa proteger a supremacia e higidez do ordenamento constitucional atual, jamais se prestando a defender constituições pretéritas.
Por constituições pretéritas, entenda-se tanto as constituições anteriores quanto os dispositivos revogados da atual. Sobre esse aspecto, tem sido inclusive corriqueiro o Pretório Excelso julgar prejudicadas ações de controle em face da revogação superveniente da norma constitucional parâmetro.
Assim, observa Gilmar Mendes:
Vale ainda registrar que a sucessão de emendas constitucionais está fazendo surgir um outro fenômeno ligado à questão da lei e do direito intertemporal. E que a alteração substancial do parâmetro de controle por emendas constitucionais supervenientes tem levado o Tribunal a considerar prejudicada a ação direta. Tais leis são pós-constitucionais em relação à Constituição e pré-constitucionais em relação às emendas constitucionais. Cf. ADI-MC 949, Rei. Sydney Sanches, DJ de 12-11-1993; ADI-QO 1.836, Rei. Moreira Alves, DJ de 4-12-1998.128
Por conseguinte, mostra-se fundamental, para fins de viabilização do processo de controle normativo abstrato, que as referências paradigmáticas se encontrem em regime de plena vigência, pois o controle de constitucionalidade em sede concentrada não se instaura,
127 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 243.
128 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.1171.
em nosso sistema jurídico, em função de paradigmas históricos, consubstanciados em normas que já não mais se acham em vigor.129
No que se refere à ADPF, o parâmetro será somente a parte da Constituição entendida como preceito fundamental. Os preceitos fundamentais, como já se observou, não possuem um conteúdo certo, apriorístico. Na realidade, já chegou o STF a afirmar que cabia a ele, como guardião da Carta Magna, definir o que seria preceito fundamental.
De todo modo, na visão da doutrina mais abalizada, há algumas matérias com relação as quais não se pode negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional. De um modo mais uníssono, qualificam-se como preceitos fundamentais os fundamentos da República (CF, art. 1°), os direitos e garantias individuais (Cf, art. 5°) e os demais princípios protegidos pelas cláusulas pétreas do art. 60, § 4, da CF, a saber, o princípio federativo, a separação de Poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico.130
A Lei no 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispôs sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, também não conveio para uma melhor conceituação ou delimitação do que fosse preceito fundamental. Sobre esse tema, com primor, observa Ingo Sarlet.
Especialmente no que diz respeito à argüição de descumprimento de preceito fundamental, verifica-se, de plano, que a recente regulamentação pelo legislador ordinário pouco contribuiu para a clarificação dos contornos do instituto, inclusive quanto a seu objeto e finalidade, a respeito dos quais nunca houve consenso e, a depender do que se vislumbra em termos de produção doutrinária, dificilmente se logrará obter certa uniformidade, ao menos não antes de que se venha a sedimentar alguma orientação por parte do Supremo Tribunal Federal131.
Essa imprecisão legislativa, contudo, é aplaudida por parte da doutrina, que vê nessa indefinição conceitual a possibilidade de uma maior maleabilidade jurisprudencial sobre o tema, o que se coadunaria com a cogente necessidade de evolução interpretativa do texto constitucional. Bem expressando esse entendimento, Daniel Sarmento preleciona:
129 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4222 DF, Relator: Min. Celso de Mello. Data de Julgamento:
08/02/2011. Data de Publicação. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 out. 2011.
130 Cf; RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 124; MORAES,
Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. São Paulo: Atlas, 2000, p. 213; e MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.1217.
131 SARLET, Ingo Wolfgang. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: alguns aspectos controversos. In: Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei nº 9.882/99.
“(...) o legislador agiu bem ao não arrolar taxativamente quais, dentre os dispositivos constitucionais, devem ser considerados como preceitos fundamentais. Ao valer-se de um conceito jurídico indeterminado, a lei conferiu uma maleabilidade maior à jurisprudência, que poderá acomodar com mais facilidade mudanças no mundo dos fatos, bem como a interpretação evolutiva da Constituição. Caberá, ao Supremo Tribunal Federal, definir tal conceito, sempre baseando-se na consideração do dado axiológico subjacente ao ordenamento constitucional.” 132
Com relação à ADI interventiva, excepcional caso de controle concentrado- concreto, temos que os parâmetros de controle serão os chamados princípios constitucionais sensíveis. Nos termos da Constituição de 1988, são os seguintes os princípios sensíveis, cuja violação pode dar ensejo à propositura da representação interventiva: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (art. 34, VII). 133 Ademais, pode dar ensejo ao ajuizamento da referida ação a recusa à execução de lei federal.