Entre as consequências da desverticalização implementada podemos apontar a garantia, dada ao gerador e ao comprador livre de energia, de livre acesso aos sistemas de transmissão e distribuição.
As atividades de transmissão e de distribuição configuram-se como de monopólio natural, não se mostrando razoável, tanto por critérios ambientais como por critérios econômicos, a duplicação ou multiplicação das redes. Por essa razão, pontua Santiago Muñoz Machado ao analisar dispositivo similar na legislação espanhola:
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Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.
§ 1o Decorridos três anos da publicação desta Lei, os consumidores referidos neste artigo poderão estender sua opção de compra a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do sistema interligado. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2o Decorridos cinco anos da publicação desta Lei, os consumidores com carga igual ou superior a 3.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, poderão optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado.
§ 3o Após oito anos da publicação desta Lei, o poder concedente poderá diminuir os limites de carga e tensão estabelecidos neste e no art. 16.
A concorrência na atividade de transporte e distribuição há de apoiar-se, em consequência, no reconhecimento do direito de acesso de terceiros à rede. Qualquer empresa que esteja interessada em operar comercialmente no setor poderá adquirir energia de qualquer produtor, conduzi-las através das redes existentes, ainda que não ostente a titularidade sobre as mesmas nem participe de sua gestão, até levar a energia adquirida até o consumidor final que seja seu cliente.123
Para que fosse possível a negociação entre o produtor independente e o consumidor livre foi necessário que a Lei n. 9.074/1995, em seu art. 15, § 6o, garantisse a ambos o livre
acesso aos sistemas de transmissão e de distribuição. Em contrapartida, os contratantes
deveriam ressarcir o custo do transporte envolvido com base em critérios fixados pelo poder concedente.
Nessa seara tornou-se possível, por meio de ficção legal, a previsão do complexo sistema de venda e compra, no qual o vendedor (produtor independente) simplesmente coloca a energia contratada no sistema, de transmissão e distribuição, e o consumidor livre, por sua vez, retira energia do mesmo sistema, sem que esta seja, necessariamente, perfeitamente identificável com aquela injetada pela outra parte contratante.
Nos termos do art. 6o do Decreto n. 5.597/2005, que regulamenta o acesso de consumidores livres às redes de transmissão e distribuição, o acesso à rede de distribuição ou à rede básica somente será outorgado após a homologação pela ANEEL do respectivo instrumento contratual, a ser celebrado entre consumidor livre e seu respectivo agente de distribuição.124
A viabilização do acesso é realizada em quatro etapas: consulta de acesso (pelo acessante à acessada), informação de acesso (da acessada à acessante), solicitação de acesso
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MUÑOZ MACHADO, Santiago. Introducctión ao sector energético: regulación pública y libre competência. In: MUÑOZ MACHADO, Santiago (Dir.). Derecho de la regulación económica. Sector energético. Madrid: iustel, 2009. V. III. T I. p. 33.
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Art. 6o A autorização de que trata o art. 3o deste Decreto, no caso de consumidores já conectados à rede de distribuição e que pretendam se conectar à rede básica, somente será outorgada após a homologação pela ANEEL do instrumento contratual cabível, a ser celebrado entre o consumidor e seu respectivo agente de distribuição.
§ 1o Como condição para pleitear a autorização, os consumidores interessados deverão observar os seguintes aspectos relacionados ao pagamento de encargos:
I - ressarcimento ao agente de distribuição dos investimentos específicos feitos na rede de distribuição para atendimento ao consumidor, descontada a depreciação contábil;
II - quitação, pelo consumidor, do valor referente aos Encargos de Serviços de Sistema - ESS e do saldo da Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela A - CVA, das parcelas relativas ao respectivo consumidor no período em que utilizou a rede de distribuição; e
III - quando cabível, pagamento, ao agente de distribuição, dos encargos relativos à Recomposição Tarifária Extraordinária - RTE, de que trata o art. 4o da Lei no 10.438, de 26 de abril de 2002, conforme regulação da ANEEL.
(requerimento formulado pelo acessante) e parecer de acesso (documento formal obrigatório apresentado pela acessada). Após o trâmite das etapas é celebrado o contrato para o uso do sistema.125
As duas primeiras etapas, consulta e informação de acesso, são opcionais para o consumidor livre, especial e central geradora outorgadas por registro ou autorização, sendo necessárias às centrais geradoras concessionárias e a outras distribuidoras; as etapas finais de solicitação de acesso e parecer de acesso serão sempre necessárias a todos os agentes que visem negociar energia no mercado livre.126
O pagamento pelo uso da rede de transmissão e distribuição tem o papel de ressarcir os concessionários pelo uso da rede.
O art. 9º da Lei n. 9.648/1998127 dissociou legalmente a contratação de compra e venda de energia e o acesso e uso dos sistemas de transmissão e de distribuição. A aquisição de energia passou a ser objeto exclusivo do contrato de comercialização de energia, ao passo que o acesso e o uso dos sistemas de transmissão e de distribuição passaram a ser objeto de contratos em separado, quais sejam:
i) os acessantes deverão firmar Contrato de Conexão às instalações de Transmissão – CCT, estabelecendo responsabilidades pela implantação, operação e manutenção das instalações de conexão e respectivos encargos;
ii) as centrais geradoras despachadas centralizadamente pelo ONS deverão firmar Contrato de Uso do Sistema de Transmissão – CUST;
iii) o Contrato de Conexão às Instalações de Distribuição – CCD regula as condições, procedimentos, direitos e obrigações das partes em relação à conexão do acessante ao sistema de distribuição;
iv) e o Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD, que regula as condições, procedimentos e obrigações das partes pelo uso do sistema de distribuição e o pagamento dos encargos de uso.
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Procedimento de Distribuição de Energia Elétrica no Sistema Elétrico Nacional – PRODIST. Disponível em: <http://www.aneel.gov.br/arquivos/PDF/Modulo3_F.pdf>. Acesso em: 22 out 2014.
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Ibidem.
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Art. 9o Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição. Parágrafo único. Cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica por concessionário, permissionário e autorizado, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995.
As Resoluções n. 281/1999 e n. 282/1999 da ANEEL estabelecem, respectivamente, as condições gerais de contratação do acesso e as tarifas de uso das instalações de transmissão de energia elétrica, componentes da rede básica do sistema elétrico interligado nacional.