5 Strategisk overfall: Varangerscenariet
6. Oppsummering og veien videre
Muito tormentosa é a questão da concessão de liberdade provisória em crime hediondo ou a ele equiparado. Isso porque a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, inc. XLIII, grava tais crimes com a cláusula de inafiançabilidade: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”343
Na dicção constitucional, então, a lei ordinária deve não apenas definir os crimes hediondos, mas também caminhar na linha da proibição da fiança. Todavia, conforme ventilado acima, a Lei Maior já gravou com a cláusula da inafiançabilidade alguns crimes, considerados equiparados a hediondos, quais sejam: tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo, o que a lei ordinária não poderá modificar. O inc. XLII do art. 5º da Magna Carta de 1988 considera a prática de racismo também crime inafiançável, não sendo possível, da mesma forma, que lei infraconstitucional estabeleça diferentemente. Igualmente, a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático também é considerada pela Lei Maior crime inafiançável (art. 5º, inc. XLIV).344
Por serem inafiançáveis tais crimes, seriam também insucetíveis de liberdade provisória?
Muito já se sustentou que a inafiançabilidade traduz não apenas a impossibilidade de o réu livrar-se da prisão no transcorrer do processo por meio da entrega ao Estado de valores ou bens representativos da fiança, mas também na vedação da própria liberdade provisória. Ou seja, para alguns, a inafiançabilidade cominada a determinados delitos seria
342 Como exemplo de lei que veda a liberdade provisória, com ou sem fiança, tem-se a Lei 9.034/95, que em seu art. 7º, assim prevê: “Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.” (BRASIL, 1995). 343 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.
344 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.
sinônimo de vedação também à liberdade provisória, porque se nem “pagando” o réu poderia ter a sua liberdade restaurada durante o processo, não teria lógica poder ser agraciado com a sua liberação sem qualquer pagamento.
Todavia, parece que a Lei Maior quer estabelecer, quando menciona a inafiançabilidade a alguns crimes, que o sistema processual penal não poderá admitir situações de liberdade provisória em que os vínculos do imputado sejam menos gravosos do que a fiança, sob pena de subverter-se o modelo constitucional.345
Dentro dessa visão, os acusados da prática de crimes inafiançáveis não poderiam ter a concessão de liberdade provisória nem mediante o arbitramento de fiança, nem, muito menos, sem a imposição de qualquer vínculo. De outro lado, poderiam ser beneficiados com a liberdade provisória vinculada a obrigações mais severas que a fiança, o que parece ter sido bastante possibilitado com o advento da Lei 12.403/11, que trouxe diversas medidas cautelares diversas da prisão, algumas seguramente mais graves do que o instituto da fiança, como por exemplo, a suspensão de atividade laboral e, quiçá, a monitoração eletrônica.346
Na mesma senda, é o entendimento de Fernandes sobre a concessão de liberdade provisória em crimes hediondos ou a ele equiparados:
O juiz não pode, em casos de flagrante por tais crimes realizar juízo amplo de necessidade de medida cautelar, pois fica impedido de conceder liberdade provisória com fiança. Admitir liberdade provisória com restrição menos grave do que a fiança significaria desprezar a vedação constitucional e o artigo 323, do CPP. Todavia, não se pode excluir liberdade provisória com medida cautelar de maior gravidade, como, por exemplo, as medidas de recolhimento domiciliar, de monitoração eletrônica (art. 319, incisos V, VI, IX) ou, até mesmo, a prisão domiciliar do artigo 318. Não há, por isso, necessidade de, nesses casos, ser sempre a prisão em flagrante convertida em preventiva. Isso ocorrerá se não for adequada a concessão de medida cautelar mais grave do que a fiança.347
De qualquer forma, atrelado a este problema, ainda existe a discussão sobre a possibilidade ou não de a lei ordinária vedar a liberdade provisória para alguns crimes.
Defendendo a possibilidade disso ocorrer, tem-se:
345 ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira; BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança Criminal e Liberdade Provisória. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 72.
346 BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade
provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 09 de março de 2013.
347 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 323.
A constituição não proibiu a vedação de toda e qualquer espécie de liberdade provisória pelo legislador ordinário. A lei ordinária excepcionalmente pode vedar qualquer espécie de liberdade provisória, caso em que o acusado deverá de aguardar preso o desfecho do processo.348
Isso porque a Constituição da República Federativa do Brasil, no art. 5º, inc. LXVI, assim dispõe: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”349
Ou seja, em uma interpretação literal de tal norma, parece que a Lei Maior conferiu ao legislador ordinário a possibilidade deste optar pela vedação ou não da liberdade provisória em certos crimes, observando os valores tutelados constitucionalmente.
Alguns proclamam que o direito à liberdade provisória não é absoluto, sendo admitido, portanto, que o legislador disponha a respeito. Nesse sentido:
Se é correto que há preceito constitucional a ditar que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal (art. 5º, LIV), também é certo que a prisão em flagrante ou decorrente de prisão preventiva está constitucionalmente permitida (art. LXI). Daí não ser inconstitucional a proibição de liberdade provisória com ou sem fiança nos crimes tratados na Lei 8072/90 [...].350
Já as Constituições passadas faziam referência à lei para a regulação do cabimento ou não da liberdade provisória, o que, de certa forma, trazia vagueza à norma constitucional.351
Todavia, salvo melhor juízo, a sustentação de que o legislador ordinário poderia vedar a liberdade provisória se apresenta cada vez mais vencida diante dos posicionamentos em sentido contrário, explanados tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.
Isso porque tem sido asseverado que a vedação automática, apriorística, pura e simples da liberdade provisória viola o princípio da presunção de inocência, haja vista que cria uma espécie de prisão preventiva obrigatória. Assim, o cabimento ou não da benesse deve
348 ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira; BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança Criminal e Liberdade Provisória. 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 72.
349 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.
350 ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira; BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança Criminal e Liberdade Provisória. 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 73.
351 PONTES DE MIRANDA, apud FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal
ser decidido pelo juiz caso a caso, sempre à luz das condições que autorizam a prisão preventiva.
Ademais, não se pode olvidar que atualmente vivemos sob o “Império da Constituição” e não mais, pura e simplesmente, sob o auspício da literalidade da lei. O Direito, sob essa nova ótica, precisa ser constantemente construído, e não meramente aplicado, sem apreensão dos valores tutelados pela Lei Maior.
Tem sido registrado também pela doutrina e pelos tribunais que a fundamentação judicial sobre a prisão deve ser lastreada em elementos concretos, não sendo admitidas meras abstrações, desvinculadas da situação extraída dos autos. Ademais, a gravidade abstrata do crime, por si só, não tem autorizado a prisão cautelar.352-353
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento no sentido de que, em se tratando de crime hediondo ou a ele equiparado, não cabe liberdade provisória nem com, nem sem fiança, já que a Magna Carta de 1988, ao proibir a fiança a tais delitos, implicitamente também proibiu a liberdade provisória, não sendo admitido ao legislador ordinário autorizá-la.354
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no “habeas corpus” n. 109236, proveniente de São Paulo, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, julgado em 13.12.2011, proclamou que o fato de a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) ter sofrido reforma ditada pela Lei 11.464/07, a qual retirou a vedação à liberdade provisória aos respectivos delitos, permanecendo a inafiançabilidade, não indica que a liberdade durante o processo aos respectivos infratores restou possibilitada, uma vez que a referida reforma só veio corrigir uma redundância contida na Lei, já que inafiançabilidade indica também a impossibilidade de liberdade provisória.355
352 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 2012.087493-8 (Acórdão). Relator: Leopoldo Augusto Brüggemann. Orgão Julgador: Terceira Câmara Criminal Origem: Palhoça. Julgado em: 15/01/2013. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp#resultado_ancora>. Acesso em 07 de março de 2013.
353 SANTA CATARINA.Tribunal de Justiça. Recurso em Sentido Estrito n. 2012.053325-2. Relator: Moacyr de Moraes Lima Filho Origem: Capital. Orgão Julgador: Terceira Câmara Criminal Julgado em: 16/10/2012. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp#resultado_ancora. Acesso em: 08 de março de 2013.
354 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 101503 / RJ – Rio de Janeiro. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 10/08/2010. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+101503+ %29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a767sjq.> Acesso em: 07 de março de 2013. 355 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 109236 / SP – São Paulo. Relator(a): Min. Carmen Lúcia. Julgamento: 13/12/2011. Disponível em: <
Em sentido oposto é a jurisprudência formada pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, a exemplo da decisão proferida no “habeas corpus” n. 92751 de São Paulo, de relatoria do Ministro Celso de Mello, julgado em 09/08/2011 e publicado em 23-10- 2012.356
No mesmo julgado acima mencionado, várias outras questões são postas como fatores que, por si sós, não autorizam a prisão preventiva, como o clamor social, a preservação da credibilidade das instituições, tendo sido, ademais, registrada a sempre excepcionalidade da prisão cautelar.
Alinhada ao entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal foi a decisão proferida por seu órgão Pleno, que considerou inconstitucional a vedação genérica, abstrata e apriorística da liberdade provisória no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, contida no art. 44 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Neste sentido, tem-se:
EMENTA: Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida.357 Ou seja, na referida decisão, prevaleceu o entendimento de que a segregação cautelar mantida apenas com base na vedação legal da liberdade provisória, considerada inconstitucional, não é o bastante para “segurar” o imputado na prisão cautelar, sendo imprescindível a existência das condições que autorizam a prisão preventiva, sob pena de violação à Magna Carta.
Antes de tal decisão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento proferido no “habeas corpus” n. 944078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau, julgado em 05.02.2009, sedimentou a inconstitucionalidade da execução provisória da pena, http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+109236%2 9&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cnrxk65>. Acesso em: 09 de março de 2013.
356 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 92751/ São Paulo. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 09/08/2011. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+92751%29 &base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a4wvz62. Acesso em: 05 de março de 2013.
357 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 104.339 / SP –São Paulo. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Gilmar Mendes. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento: 10/05/2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28pleno+104339+gilmar+me ndes+habeas+corpus%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bkxv5aq. Acesso em: 03 de março de 2013.
asseverando que o fato de o acusado ter respondido ao processo preso, não significa que deverá permanecer nesta situação automaticamente, diante de sentença ou acordãos condenatórios recorríveis.358
A polêmica a respeito do cabimento ou não da liberdade provisória em crime hediondo ou equiparado ainda não cessou, uma vez que a decisão no “habeas corpus” antes referido (n. 104.339, de São Paulo, proferido pelo órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal), que considerou inconstitucional a vedação da liberdade provisória na Lei de Drogas foi proferida de forma incidental, em controle difuso de constitucionalidade, valendo a decisão, portanto, apenas “inter partes”.
Ademais, o assunto ainda está pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal, diante de repercussão geral359 atribuída em recurso extraordinário.360
Não obstante, conforme já ventilado alhures, somos contrários à vedação legislativa da liberdade provisória para qualquer crime, mas o juízo de cautelaridade, em se tratando de crime hediondo ou a ele equiparado, ou mesmo em relação aos crimes inafiançáveis estabelecidos pela Magna Carta, é restrito, eis que não poderá ser determinada a medida cautelar de fiança, nem tampouco outra providência menos gravosa do que esta, como a liberdade plena, sem qualquer condição imposta.361
358 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 944078/ Minas Gerais. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 05.02.2009. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+84078+e ros+grau+2009%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bzpno2x.>. Acesso em: 04 de março de2013.
359 O requisito da repercussão geral consta no parágrafo 3º do art. 102 da Magna Carta de 1988, e foi inserido pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004. A partir de então, qualquer recorrente que interpor recurso extraordinário ao STF, ainda que a matéria seja penal, deverá demonstrar: “art. 102 [...]§ 3º [...] a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.” Ou seja, as questões levantadas no recurso devem transcender os limites subjetivos da demanda, devendo representar temas afetos ao Direito Constitucional com relevância política, social, econômica ou jurídica. (BRASIL, 1988).
360 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 601384 RG / RS – Rio Grande do Sul.
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. Relator: Min. Marco Aurélio. Julgamento: 10/09/2009. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28601384+repercuss%E3o +geral+rio+grande+do+sul%29&base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/ap3fy4d>. Acesso em: 03 de março de 2013.
361 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 324.
5.3 ESPÉCIES
A liberdade provisória, após a reforma, restou configurada da seguinte forma: a) “liberdade provisória plena” – quando o juiz verifica o cabimento da liberdade plena, sem cumulá-la com qualquer outra providência cautelar, nem mesmo a fiança, nos termos da opção trazida pelo inc. III do art. 310 do Código de Processo Penal; b) “liberdade provisória cumulada com outra medida cautelar” – quando o juiz concede a benesse com a imposição de uma ou mais medidas cautelares, nos moldes do art. 319 e 320 do Código de Processo Penal. c) “liberdade provisória excepcional” – quando o juiz detecta que o imputado praticou o delito acobertado por uma das excludentes de ilicitude, dispostas no art. 23 do Código Penal, devendo, então, conceder a liberdade, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação, nos moldes do parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal; d) “liberdade provisória especial” – aquela concedida quando o juiz detecta que seria o caso de se arbitrar fiança, mas, em face da pobreza experimentada pelo réu, deve a medida ser concedida sem fiança, devendo, no entanto, ser imposta as obrigações previstas nos arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal.362
Registre-se, que o juiz poderá conceder liberdade provisória sem a imposição de ônus ao imputado, mesmo na hipótese do parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal, não sendo sempre obrigatório que determine o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sobretudo porque o art. 282 do mesmo código rege todo o sistema das medidas cautelares de natureza pessoal, elucidando que a medida cautelar somente deverá ser aplicada se necessária e adequada à situação em concreto.363
Nesse sentido, explica Fernandes que os critérios do art. 282 do Código de Processo Penal:
[...] Rege todo o sistema de cautelaridade pessoal; assim, somente será aplicada medida cautelar se necessária para aplicação da lei penal, para a investigação ou para a instrução criminal, e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. O mesmo pode acontecer na hipótese do art. 310, par. único, do CPP, também regido pelo art. 282,
362 SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 476.
363 BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.
mesmo porque ficaria sem sentido, exatamente quando existente causa excludente de ilicitude, impor sempre limitação ao liberado.364
A concessão da liberdade provisória, no contexto dos crimes de menor potencial ofensivo (delitos com pena máxima não superior a dois anos de privação de liberdade e todas as contravenções penais), afigura-se obrigatória, desde que o infrator assine um termo de compromisso de comparecimento ao Juizado Especial, não podendo ser imposta sequer fiança, nos termos do que dispõe o parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95:
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.365
Dessa forma, a liberdade provisória na hipótese de crime de menor potencial ofensivo, não foi afetada pela Lei 12.403/11, de maneira que a liberdade, ora mencionada, deve ser concedida pela própria Autoridade Policial, após a assinatura pelo infrator, do termo de compromisso de comparecimento ao Juizado Especial Criminal.
364 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 298-299.
365 BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em:
6 AS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS DIVERSAS DA PRISÃO ADVINDAS DA