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Antes de abordarmos especificamente os princípios constitucionais da
seguridade social, faremos uma breve revisão dos conceitos da Teoria Geral
do Direito acerca das espécies de normas jurídicas, para que possamos definir,
por meio da distinção em relação às demais espécies normativas, o núcleo
conceitual dos princípios.
Não buscaremos de qualquer forma esgotar a discussão a esse respeito,
mas nos utilizaremos dos critérios e conceitos trazidos para a Dogmática Jurídica nacional pelo eminente jurista Humberto Ávila, por meio de valorosa
monografia sobre o tema denominada “Teoria dos Princípios”, na qual buscou
demonstrar que espécies normativas diversas vinham sendo tratadas
indiscriminadamente como princípios, apresentando critérios diferenciadores para evitar tal confusão.
Buscando demonstrar essa confusão conceitual, tomemos o exemplo do
“Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”
Para o insigne Mestre Wagner Balera, trata-se de uma regra, por ele apelidada de “Regra da Contrapartida”43, nomenclatura também adotada pelos
renomados juristas Miguel Horvath Júnior44, Daniel Machado Rocha e José
Paulo Machado45 em expressa referência ao emérito jurista, e que também
adotamos diante da evidente propriedade. Nada obstante, outros doutrinadores de escol como Marcelo Leonardo Tavares46 e Uendel Domingues Ugatti47
concebem-na como um princípio, ficando evidente assim a falta de consenso
acerca do tema.
Essa falta de uniformidade decorre não somente dos vários critérios
distintivos criados pela doutrina, mas também ― e com maior motivo ― da falta de objetividade desses critérios. Tal fenômeno não ocorre unicamente
entre nós, como podemos constatar no seguinte trecho da magistral obra de
Robert Alexy:
“Numerosos son los criterios propuestos para la distinción entre reglas e principios. El de generalidad es el más frecuentemente utilizado. Segun el, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas normas con un nivel bajo de generalidad. Un ejemplo de una norma con un nivel relativamente alto de generalidad es la norma que dice que cada cual goza de libertad religiosa. En cambio, una norma según la cual todo preso tiene o derecho de convertir a otros presos tiene um grado relativamente bajo de generalidad. Según el criterio de generalidad, se prodría pensar que la primera norma podría ser
43 Op. cit. p. 69. 44
Direito Previdenciário, p. 73.
45
Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, p. 345.
46
Direito Previdenciário, p. 8.
47
clasificada como princípio y la segunda como regla. Como otros criterios de distinción se discuten la 'determinabilidad de los casos de aplicación', la forma de su génesis ― por ejemplo, la distinción entre normas 'creadas' y 'desarrolladas' ― el carácter explícito del contenido valorativo, la referencia a la idea del derecho o a una ley jurídica suprema y la importancia para el ordenamiento jurídico. Además, las reglas y los principios son diferenciados según que sean fundamentos de reglas o reglas ellos mismos o según se trate de normas de argumentación o comportamiento.”48
Para o autor, no entanto:
“El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado em la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existents. Por lo tanto, os principios son mandatos de
optimización, que están caracterizados por el hecho de que puedem
ser cumplidos em diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades releales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado po los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo puedem ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones em el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas e principios es cualitativa u no de grado. Toda norma es bien uma regla ou un principio.”49 (grifos no original)
Nada obstante, a “Teoria dos Princípios” de Humberto Ávila leva-nos a
conclusão diversa da sustentada por Alexy, a despeito de sua decisiva contribuição para o estudo do tema, fornecendo-nos critérios distintivos
objetivos, e que serão utilizados para que façamos uma releitura dos
princípios constitucionais da seguridade social, demonstrando também a
existência de regras que, muitas vezes chamadas de princípios, na verdade
estão concretizando princípios subjacentes.
48
Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 83-85. 49
Fixadas essas premissas, cabe assentar em primeiro lugar a distinção entre texto e norma. Com efeito, pode-se afirmar que as normas não se
confundem com os textos, ou dispositivos, nem necessariamente
correspondem a um conjunto deles: pode haver dispositivo sem norma, e
norma sem dispositivo, restando evidente que os textos, ou dispositivos, são o
objeto da atividade hermenêutica, sendo as normas a conclusão da mesma.
Em verdade, os dispositivos são os pontos de partida do processo de
reconstrução da norma. Os textos legais são editados para serem interpretados, para que deles se extraiam normas, ou seja, para que a partir
deles se construam as normas, nada obstante contenham um conteúdo
semântico mínimo, que deverá ser respeitado sob pena de desvirtuamento da
conclusão50. Exemplificando: o conteúdo da palavra “temporária” dependerá da atividade do intérprete, mas não se pode admitir que o mesmo chegue à
conclusão de que se trate de algo definitivo.
Sendo assim, fica desde logo claro que a jurisprudência e a Ciência do Direito não descrevem as normas contidas nos textos, mas lhes dão conteúdo,
constituem seu significado51. Se um princípio está ou não contido em um
dispositivo, isso dependerá da atividade cognitiva do intérprete.
50
Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 28.
51
São duas as premissas adotadas por Humberto Ávila para construir sua teoria sobre a distinção entre as espécies normativas. A primeira é a de que se
trata de uma distinção heurística, ou seja, uma
“distinção que privilegia o valor heurístico, na medida em que funciona como modelo ou hipótese provisória de trabalho para uma posterior reconstrução de conteúdos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentação ou de decisão a respeito desses conteúdos”52. (grifo no original)
A segunda premissa é a de que está se construindo uma “dissociação
em alternativas inclusivas”, ou seja:
“O fato de que os dispositivos que servem de ponto de partida para a construção normativa podem germinar tanto uma regra, se o caráter comportamental for privilegiado pelo aplicador em detrimento da finalidade que lhe dá suporte, como também pode proporcionar a fundamentação de um princípio se o aspecto valorativo for autonomizado para alcançar também comportamentos inseridos noutros contextos. Um dispositivo cujo significado preliminar determina um comportamento para preservar um valor, caso em que seria enquadrado como uma regra, permite que esse valor seja autonomizado para exigir outros comportamentos, não descritos, necessários à sua realização.”53 (grifos no original)
Aliás, outro não é o motivo da confusão em torno do enquadramento de
determinado dispositivo como enunciador de um princípio ou instituidor de
uma regra. Como de ambas as espécies normativas podemos inferir o valor que por ela busca-se a realização, a tendência a confundi-las é inevitável,
fazendo com que o intérprete tenda a considerar como princípio aquelas
normas que lhe pareçam mais importantes, abrangentes ou gerais.
52
Humberto Ávila, Teoria dos Princípios, p. 60.
53