O anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, ao dispor sobre a tutela jurisdicional coletiva, afirma que a tutela
jurisdicional coletiva é exercida por meio:
- da ação coletiva ativa (Capítulo II, Seções I e II); - da ação coletiva passiva (Cap. III);
- do mandado de segurança coletivo (Capítulo IV); - das ações populares (Capítulo V, Seções I e II); - por outras ações criadas por lei.
Inova, portanto, ao prever uma ação coletiva passiva que, no direito norte-americano, é conhecida como defendant class action.
No capítulo III está definida a ação coletiva passiva. O art. 36 prevê ações contra o grupo, categoria ou classe, estabelecendo que
qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade adequada (art. 19, I, “a”, “b” e “c”), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (art. 3º) e a tutela se revista de interesse social.
Ainda estabelece o art. 37 a coisa julgada passiva: A coisa
julgada atuará erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou classe e aplicando-se ao caso as disposições do artigo
12 deste Código, no que dizem respeito aos interesses ou direitos transindividuais.
Note que a ação coletiva passiva não é proposta por um representante adequado de um grupo ou coletividade de pessoas. É proposta contra essa coletividade.
Um dos grandes obstáculos, que leva a maioria da doutrina a não admitir a ação coletiva passiva sem expressa regulamentação legal, decorre da dificuldade na escolha do adequado representante da coletividade, principalmente porque os membros dessa coletividade ficarão vinculados à sentença mesmo sem a participação direta no processo.
Pedro Lenza113 defende a possibilidade da ação coletiva
passiva: “Pode-se afirmar ser perfeitamente possível a propositura de ação em face da classe, a fim de se realizar todas as situações práticas decorrentes dos exemplos já imaginados pela doutrina. Reconhece-se que esse tipo de ação não é comum. Não se pode, contudo, ignorá-la. Imprescindível, outrossim, a revisitação do papel do juiz na aferição da idoneidade do representante da classe (...).
Imagine-se, então, determinada ação promovida por uma empresa de planos de saúde em face do IDEC (representante dos
consumidores), objetivando a declaração da ilicitude de
determinada cláusula padrão. Proposta a ação, o magistrado
deverá verificar o preenchimento do requisito da
representatividade adequada, ouvindo, necessariamente, o
Ministério Público que, nos termos do art. 82, III, do CPC, funcionará como fiscal da lei (custos legis). No caso, a associação-
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ré poderá, ainda, fazer pedido reconvencional, objetivando, por exemplo, a declaração de nulidade da aludida cláusula.
Julgada procedente a ação, ou seja, entendendo o magistrado no mérito que a cláusula não é abusiva, a coisa julgada abrangerá todos os legitimados ativos do art. 82 do CDC que não mais poderão promover nova (a mesma) ação coletiva. Na medida em que, aparentemente, a cláusula objeto do processo, no exemplo formulado, não beneficia os consumidores, já que restringe um direito, mesmo que dentro da lei, a decisão não impedirá que qualquer consumidor proponha a sua ação individual, questionando, no caso específico, novamente, a aludida cláusula”.
O referido autor114, a seguir, faz uma observação
inquestionável a favor da ação coletiva passiva: “Imaginando o contrário, ou seja, ação promovida pela IDEC para declarar abusiva determinada cláusula, julgada improcedente a ação após a análise do mérito (portanto, não se trata de improcedência por insuficiência de provas), a referida decisão, nos termos do art. 103 do CDC, impedirá que os autores coletivos reproponham a mesma ação.
O julgamento de improcedência de ação coletiva promovida pelo IDEC contra uma empresa de planos de saúde, após produção probatória suficiente, corresponde à ação proposta pela empresa contra o IDEC e julgada procedente, declarando a validade da aludida cláusula”.
Ada Pellegrini Grinover115 explica como serão regulamentados
os efeitos da coisa julgada no caso de ação coletiva passiva: “A questão principal que se punha, nesses casos, era o do regime da
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Teoria geral, cit., p. 203-204.
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coisa julgada: em obséquio ao princípio geral de que a sentença só pode favorecer os integrantes do grupo quando se trata de direitos ou interesses individuais homogêneos, o mesmo princípio devia ser mantido quando a classe figurasse no pólo passivo da demanda. Assim, quando se trata de bens jurídicos de natureza indivisível (interesses difusos), o regime da coisa julgada é erga omnes, simetricamente ao que ocorre quando o grupo litiga no pólo ativo (mas sem o temperamento da improcedência por insuficiência de provas, inadequado quando a classe se coloca no pólo passivo); mas, quando se trata de bens jurídicos de natureza divisível (interesses ou direitos individuais homogêneos), a coisa julgada positiva não vinculará os membros do grupo, categoria ou classe, que poderão mover ações próprias ou discutir a sentença no processo de execução, para afastar a eficácia da sentença em sua esfera jurídica individual. Mutatis mutandis, é o mesmo tratamento da coisa julgada secundum eventum litis para os interesses ou direitos individuais homogêneos, quando a classe litiga no pólo ativo. No entanto, tratando-se de ação movida contra o sindicato, a coisa julgada, mesmo positiva, abrangerá sem exceções os membros da categoria, dada a posição constitucional que em muitos países o sindicato ocupa e sua representatividade adequada, mais sólida do que a das associações”.