No que respeita à recepção da teoria do abuso do Direito em Portugal, convém salientar, antes de mais, que curiosamente este instituto foi introduzido, entre nós, pela via processual: por via da reprovação da litigância de má-fé. Como escreve ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “o instituto da litigância de má-fé é tipicamente nacional96”, sendo introduzido por uma lei de D. Dinis: “E se o juiz achar que o acusador querellou maliciosamente, ou que he revoltoso ou useiro de fazer taes querelas e accusaçoões, ainda que aja per hu corregua, e pague as custas, den-lhe de mais alguã pena arbitrária, qual merecer”97.
93 J.M. PERILLO, "Abuse of Rights: A Pervasive Legal Concept" in Pacific Law Journal, n.º 25, 1995, p. 28 e M. BYERS, Abuse of Rights: an Old Principle for a New Age, in McGill Law Journal, n.º 47, 2002, p.391.
94 HUI ZHENG, BU (org.), Chinese Civil Law, Munique, Alemanha, C.H.Berg, 2013, p. 5. 95
JUSTICE AHMAD MUGHAL, What is Abuse of Rights Doctrine?, disponível: ssrn.com/author. 96 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In
Agendo”, Almedina, Coimbra, 2.ª edição, 2014, p. 45.
97
Ordenações Afonsinas, liv. V, Tit. XXVIII in ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má
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Na época liberal, o instituto da litigância da má-fé, fruto da indistinção ou distinção pouco nítida entre esfera pública e esfera privada, adquiriu uma natureza de sanção ou repressão pública por via tributária. Sancionava-se, pois, a utilização indevida do aparelho de justiça público.
Segundo a douta lição de ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, as decisões dos Tribunais portugueses da época pré-liberal e liberal, resultaram na emergência, por via processual, da “culpa in petendo, isto é: de esquemas de responsabilidade civil originados por actuações ilícitas em processo”98
.
Desligada da vertente processual, a consagração da teoria do abuso do direito em Portugal suscitou polémica doutrinária, sendo considerado como primeiro “marco” da integração desta teoria no cerne do sistema de Direito Civil português a regra “qui suo
iure utitur neminem ledit” (artigo 13.º do Código de Seabra). No entanto, esta
interpretação – e a referida localização histórica da consagração da teoria do abuso do direito entre nós – mereceu eloquente crítica de GUILHERME MOREIRA e TEIXEIRA DE ABREU. Como notou TEÓFILO CASTRO DUARTE, “se de iure constituendo, o problema do abuso do direito se apresenta como problema pacífico na nossa doutrina, em virtude da geral aceitação da nova tese, o mesmo já não se pode afirmar quando o problema é encarado de iure constituto e, designadamente, quando circunscrito ao novo Código Civil”99
.
Analisemos os argumentos da corrente doutrinária que se opôs à consagração da teoria do abuso do direito no Código Civil de Seabra, pelo menos, de iure condito.
Para Guilherme Moreira, no seu Tratado de Direito Civil, o instituto do abuso do direito não se encontrava consagrado no Código Civil de 1876. As pessoas só se encontravam limitadas pelas restrições previstas pela lei ao exercício dos seus direitos., exemplificando: “se eu construir um muro e com esta construção tiro as vistas do prédio
PEDRO DE ALBUQUERQUE, Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito
e Responsabilidade Civil em Virtude de Actos Praticados no Processo, Almedina, Coimbra, 2006, p. 30.
98 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In
Agendo”, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 50.
99
TEÓFILO CASTRO DUARTE, O Abuso do Direito e As Deliberações Sociais (Ensaio Jurídico), 2.ª edição Coimbra Editora Limitada, Coimbra, 1955, p. 54.
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do meu vizinho, não tenho de o indemnizar pelo prejuízo que sofre, pois pratiquei um acto lícito”.100
Não havendo limitações legais que resultem da lei, como acontecia nos casos de águas ou exercício de “indústrias incommodas”, o exercício de um direito que cause um dano (e embora esse exercício só tenha em vista esse dano) é lícito, pelo que não haveria a obrigação de indemnizar a parte lesada. Concluía, pois, GUILHERME MOREIRA que a “nossa lei não proíbe os chamados actos emulativos”101
.
Diferentemente pronunciou-se CUNHA GONÇALVES, defendendo que o Código de Seabra já consagrara a teoria da proibição do exercício abusivo de posições jurídicas: “a lei quási nunca indica o modo de exercer um direito. A lei confere um direito subjectivo de modo abstracto; e mesmo quando estabelece certos limites a esse direito, fá-lo também abstractamente. As circunstâncias concretas do exercício do direito não pode a lei prevê-las, pois que são-no extramente variáveis no tempo e no espaço; e o modo de exercer o direito depende da psicologia diversa de cada sujeito. De sorte que não poderá dizer-se que um direito é exercido em conformidade com a lei, porque atribui o direito e permite o seu exercício. Demais, não é só a lei que estabelece os limites do exercício de direitos; eles dimanam também dos costumes, da ordem social e do espírito de justiça e de equidade, ou como diria Duguit, da solidariedade social, e ainda de outros factores. Por exemplo, o direito de propriedade tem os limites assinalados pela natureza das cousas e pela vontade do proprietário, como se diz no artigo 170.º”102.
Prossegue o mesmo autor, alegando que o abuso do direito dispensa previsão legal expressa pois o abuso do direito “não tem lugar quando tais limites são fixados na lei, pois que quem manifesta e incontestavelmente procede contra esses limites, procede sem direito ou não exerce o próprio direito”.
Por outro103 lado, o legislador acolheu, segundo CUNHA GONÇALVES o abuso do direito em vários preceitos do Código de Seabra.
Além disso, segundo CUNHA GONÇALVES, “todo o direito é necessariamente limitado pelo direito de outrem. Por outras palavras, o exercício do direito de cada um
100 GUILHERME ALVES MOREIRA, Instituições de Direito Civil I, Coimbra, 1907, p. 630. 101
GUILHERME ALVES MOREIRA, Instituições de Direito Civil I, Coimbra, 1907, p. 631. No mesmo sentido pronunciou-se, com ligeiras adaptações, VISCONDE DE CARNAXIDE in Leitura a Letrados, Coimbra Editora, Coimbra, 1925, pp. 32 e ss.
102
CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, I, Coimbra, Coimbra Editora, 1929, p. 424. 103 CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, I, Coimbra, Coimbra Editora, 1929, p. 424.
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vai até ao extremo limite onde começa o direito alheio. Assim o afirmara Kant, com a sua célebre máxima da “coexistência”; assim o exige a convívio social”.
Por último, CUNHA GONÇALVES nota que “todo o direito subjectivo é reconhecido a uma pessoa singular ou colectiva, para a realização de um certo fim socialmente útil, embora o interesse seja individual; e o titular de um direito, desviando-se do fim que o justifica, comete um acto ilícito e torna-o responsável”104.
Para TEÓFILO CASTRO DUARTE, o Código Civil de Seabra não consagrava em termos gerais a teoria do abuso do direito, mas esta decorria de várias normas do Código e “como tal, estando a teoria na mente do legislador que a aceitou, será legítimo que a doutrina proceda à sua construção e aplicação com base legal. Como revelação dessa aceitação, podemos indicar entre outros os artigos 13.º, 141.º, 363.º, 1278.ºe 1353.º em que o nosso Código sanciona a tese do abuso do direito de modo mais ou menos expresso”105
.
Recordamos, neste passo, a redacção do artigo 13.º do Código Civil de Seabra: “Quem, em conformidade com a lei, exerce um próprio direito, não responde pelos prejuízos que possam resultar desse mesmo exercício”.
Para TEÓFILO CASTRO DUARTE, desta norma seria, pois, possível extrair a consagração da proibição legal do exercício de actos abusivos: “em nosso entender, esta é a única interpretação lógica da disposição em causa e que dá uma explicação racional para a forma como a mesma está redigida. Com efeito, se o artigo 13.º significasse, como já se tem pretendido, a consagração da concepção dos direitos absolutos, como explicar então a restrição imposta pelo artigo ilibando de responsabilidade somente no caso de o direito ter sido exercido em conformidade com a lei? Se o que o legislador pretendesse significar era que só não responde pelos prejuízos quem exerce o direito tal como objectivamente ele é concedido pela lei, então a limitação legal era inútil, pois quem não o exerce deste modo não está exercendo um direito mas praticando um delito. Como tal, a menos que se considere esta frase como puramente inútil, a única
104 CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, I, Coimbra, Coimbra Editora, 1929, p. 425. 105
TEÓFILO CASTRO DUARTE, O Abuso do Direito e As Deliberações Sociais (Ensaio Jurídico), 2.ª edição Coimbra Editora Limitada, Coimbra, 1955, p.56.
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explicação lógica que encontrámos para a forma como está redigida é a que é preconizada pela interpretação do Professor José Tavares, no sentido de o artigo 13.º representar a consagração da teoria do abuso do direito, como regra geral, pela nossa legislação”106
.
Claro é que a teoria do abuso do direito acabaria por ser consagrada no Código VAZ SERRA de 1966, no seu artigo 334.º (o qual ainda vigora no Direito Pátrio). Foi o próprio Professor VAZ SERRA o responsável pela sua redacção original. Na 1.ª Revisão Ministerial, o artigo tinha a seguinte redacção: “o exercício de um direito, com a consciência de lesar outrem através de factos que contrariem os princípios éticos fundamentais do sistema jurídico, obriga a indemnizar os danos directa ou indirectamente causados”107
.
Já quanto ao artigo 14.º do Código de Seabra, o qual estabelecia que “quem exercendo o próprio direito, procura interesses, deve, em colisão e na falta de previdência especial, ceder a quem pretende evitar prejuízos”, TEÓFILO CASTRO DUARTE rejeita que seja uma emanação da teoria do abuso do direito: “(…) a genuína concepção do acto abusivo não consistirá na colisão de dois direitos e no sacrifício de um pelo outro; o que se verifica é o sacrifício de um interesse, não convertido pela ordem jurídica em direito, por um direito de que se usou abusivamente. Como tal entendemos que o disposto no artigo 14.º não significa que a consagração da teoria do abuso do direito, consistindo antes a enunciação de uma outra regra de carácter geral quanto aos limites dos direitos de que cada um usufrui”108
.
Já na 2.ª Revisão Ministerial, o preceito em causa foi profundamente modificado, surgindo praticamente com a redacção que teria no projecto do Código Civil e acabaria por ser aprovada e entrado em vigor. Como explica ANTÓNIO MENEZES
106 TEÓFILO CASTRO DUARTE, O Abuso do Direito e As Deliberações Sociais (Ensaio Jurídico), 2.ª
edição Coimbra Editora Limitada, Coimbra, 1955, pp. 56-57.
107 Após apresentar esta versão da 1.ª Redacção Ministerial, o Professor ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO escreve sobre ela: “Note-se a perspectivação da figura pelo prisma da responsabilidade
civil, a sua subordinação a um entendimento moral do abuso do direito e a exigência de um elemento subjectivo, traduzido de lesar “outrem”. Do modelo alemão, passava-se, deste modo, radicalmente e sem estudos de apoio ao francês puro, na sua versão subjectiva” in ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, Almedina, Coimbra, 2.ª edição,
2014, pp. 97-98. 108
TEÓFILO CASTRO DUARTE, O Abuso do Direito e As Deliberações Sociais (Ensaio Jurídico), 2.ª edição Coimbra Editora Limitada, Coimbra, 1955, p.57.
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CORDEIRO, “as referências agora feitas à “boa-fé” e aos bons costumes apontam numa primeira leitura de novo para o modelo alemão. A explicação é a seguinte: a segunda Revisão Ministerial introduziu, quase sem alterações e no então futuro Código Civil, o artigo 281.º do Código Civil grego. Este preceito, por seu turno, derivou do pensamento jurídico alemão”109
.
A fórmula lusitana de abuso do direito encontra-se no Livro I do Código Civil, respeitante à Parte Geral, no Título II referente às Relações Jurídicas, e em particular no Subtítulo IV referente ao Exercício e Tutela dos Direitos, adoptando uma concepção objectiva. Isto é, para haver lugar à aplicação do instituto do abuso do direito não importa averiguar da intenção do titular do direito110.
CAPÍTULO II
Sobre a inalegabilidade de nulidades formais
1. Breve evolução histórica
Sendo a origem histórica uma das questões fulcrais para o bom entendimento de qualquer instituto de Direito, não o será menos para o instituto do abuso do direito, bem
109 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In
Agendo”, Almedina, Coimbra, 2.ª edição, 2014, p. 98, bem como em Da Boa Fé no Direito Civil,
Almedina, Coimbra, 3.ª reimpressão, 2007 p. 718. 110
Esta concepção objectiva do abuso do direito deverá servir como ponto de partida para a análise em concreto das modalidades ou regulações típicas de comportamento abusivos, inclusive da modalidade de inalegabilidade de nulidades formais conforme veremos adiante. Também na doutrina brasileira se podem encontrar Autores que têm interpretado o artigo 187.º do Código Civil – o qual dispõe que “Também
comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim económico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” – como consagrando a boa-fé em
sentido objectivo, impondo uma regra de conduta às partes contratantes dispensando-se a prova dos seus estados subjectivos. A redacção do preceito é, como se pode concluir, bastante próxima do artigo 334.º do Código Civil português de 1966. Todavia, ao contrário do legislador português, o Código Civil brasileiro utiliza a expressão “é ilícito” e não “é ilegítimo”. Em termos práticos, esta diferença conceptual não se reflecte em diferenças de consequências jurídicas, uma vez que os autores brasileiros também discutem o significado da expressão “é ilícito” em termos muito próximos da doutrina portuguesa. Em concreto, a doutrina das inalegabilidades de nulidades formais tem sido acolhida na doutrina brasileira pela fórmula da eficácia social do contrato, ou seja, pela juridificação dos efeitos de facto do contrato. Neste sentido
vide ANTÓNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, A conversão dos negócios jurídicos: seu interesse teórico e prático in Estudos e Pareceres de Direito Privado, Editora Saraiva, São Paulo, 2004, p. 132. Ainda a
este propósito vide também JUDITH-MARTINS COSTA, Os Avatares do Abuso do Direito e o rumo
indicado pela Boa Fé, disponível no site da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa:
http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Costa-Judith-Os-avatares-do-Abuso-do-direito-e-o- rumo-indicado-pela-Boa-Fe.pdf, pp. 9-12 e MÁRIO CAIO PEREIRA, Instituições de Direito Civil, I, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1991, pp. 467-468.
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como das suas modalidades. Da nossa parte havíamo-nos sucintamente pronunciado em estudo anterior sobre a questão da evolução histórica da inalegabilidade de nulidades formais111, e tratando-se de um tema fulcral para o estudo do tema subjacente à presente dissertação, voltaremos a ele nesta sede.
Após a análise da evolução e origem histórica do instituto do abuso do direito, importará em seguida analisar a evolução histórica da modalidade de abuso do direito objecto da presente dissertação, ou seja, da “inalegabilidade de nulidades formais”, o que faremos em seguida.
Como vimos a “inalegabilidade de nulidades formais” verifica-se quando a nulidade derivada da falta de forma legalmente exigida, não pode ser alegada.
Como refere o Ilustre Professor ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, a primeira tentativa de paralisar a invocação de nulidades formais ocorreu na Alemanha112.
Não existindo na época preceitos específicos, recorria-se à exceptio doli113 (ou excepção do dolo), figura esta que é conhecida desde o Direito romano como possibilitando a defesa contra acções dolosas.
Através da exceptio doli generalis - o réu contrapunha à acção, o incurso do autor em dolo, no momento da discussão da causa. A aplicação desta figura passou de residual para uma aplicação difusa, como tal permitia solucionar questões relacionadas com o abuso do direito, sendo apontada como meio de protecção contra as injustiças obtidas à custa da boa-fé na aplicação do direito estrito114.
111
Vide a este propósito CAROLINA REBORDÃO NUNES, “A inalegabilidade de nulidades decorrentes da preterição de forma legalmente exigida”, in Revista de Direito Civil, N.º 0, Almedina, 2015.
112 Vide Tratado de Direito Civil, II, Parte Geral, Negócio Jurídico, 4ª edição, Almedina, 2014, p. 190 e
Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, 3ª reimpressão, Coimbra, 2007, pp. 671 e ss. Quando aludimos a
“nulidades formais” temos em vista nulidades que derivam da preterição da forma solene exigida para certa declaração negocial, conforme já nos pronunciámos neste sentido in Revista de Direito Civil, N.º 0,
A inalegabilidade de nulidades decorrentes da preterição de forma legalmente exigida, Almedina, 2015,
pp. 89 e ss.
113 Como refere ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, a exceptio doli traduzia “o poder reconhecido a uma
pessoa, de paralisar a pretensão de certo agente, quando este pretendesse prevalecer-se de sugestões ou artifícios não permitidos pelo Direito”, in Tratado de Direito Civil Português I, Parte Geral, Tomo IV,
Almedina, Coimbra, 2007, pp. 265- 268. 114
Neste sentido ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, 3ª reimpressão, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 671 e ss.
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Ora, conforme referido, a falta de preceitos específicos capazes de bloquear a invocação de nulidades formais era solucionada através do recurso à figura à exceptio doli, porém o recurso a esta figura não foi conseguido sem hesitações. Numa primeira fase entendiam os Tribunais que o recurso à boa-fé não seria admissível perante regras de forma, sob pena de estas não terem qualquer sem significado115. Porém, numa fase posterior o entendimento dos Tribunais veio a alterar-se admitindo que, à partida, as regras de forma não podiam ser afastadas por via da exceptio doli, contudo, quando quem invocava a nulidade fosse quem a originou, então a invocação da nulidade poderia ser bloqueada (casos em que Tribunal concedia a exceptio)116.
Posteriormente, e ainda na Alemanha, verificou-se uma evolução da orientação jurisprudencial no sentido da desaplicação da figura da exceptio doli e do surgimento da figura da inalegabilidade de nulidades formais117.
O declínio da figura da exceptio doli e o aparecimento da figura da inalegabilidade de nulidade formal deveu-se ao facto da exceptio doli ter uma aplicação difusa, conforme acima referido, e como tal, não solucionava diversas questões específicas relativas à invocação de nulidades decorrentes da preterição da forma legalmente exigida. É, portanto, neste contexto que surge a modalidade da inalegabilidade de nulidades formais, ou seja, para responder aos problemas específicos destas nulidades.
As primeiras decisões judiciais que recorreram a esta figura, fizeram-no quando o agente causara directamente ou dolosamente o vício de forma e mais tarde viria a aproveitar-se dele, invocando-o.
Mais tarde porém, o Tribunal veio apenas a exigir, para que fosse possível recorrer à inalegabilidade de nulidades formais, a simples negligência do agente na causa do vício de forma aquando da celebração do contrato118.
115 RG 7-Jun.- 1902, RGZ 52, 1-5 (3), tratou-se de uma venda de imóvel na qual o assentimento do marido fora meramente verbal.
116 A este propósito vide ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa-Fé no Direito Civil, Almedina, 3ª reimpressão, 2007, pp.771-785, onde o autor elenca numerosa jurisprudência elucidativa desta temática. 117
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, II, Parte Geral, Negócio Jurídico, 4ª edição, Almedina, 2014, pp.189-197.
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Mais tarde entenderam os Tribunais que a alegação da nulidade formal deveria ser bloqueada independentemente de qualquer culpa do agente, quando atendendo às circunstâncias do caso concreto, se verificasse que o provimento da nulidade atentaria contra a boa-fé119.
Pelo exposto, é possível concluir que a paralisação da invocação de nulidades decorrentes da preterição da forma legalmente exigida, recorrendo à modalidade da inalegabilidade de nulidades formais, foi instituída pela jurisprudência, tendo em conta que os Tribunais perante situações concretas delicadas necessitam de encontrar uma resposta legal e justa. Podemos ainda concluir que os próprios requisitos de aplicação da boa-fé como meio de paralisação da invocação de nulidades formais sofreram alterações ao longo dos tempos, designadamente na questão da culpa, tendo como objectivo alcançar a justiça material.
Tal desenvolvimento da jurisprudência além de contra legem, surgiu também em discórdia com alguma doutrina, a qual desde cedo apontou as dificuldades jurídico- cientificas da aplicação desta figura da inalegabilidade de nulidades formais, nomeadamente a imperatividade das regras de forma, bem como a cominação da nulidade na falta dessa forma, como veremos melhor adiante.
A sistematização jurisprudencial do Direito é obviamente imprecisa. Contudo, é possível retirarem-se algumas conclusões relativas a alguns aspectos decisivos que eram tidos em consideração, tanto pela jurisprudência, como pela doutrina, relativamente à modalidade da inalegabilidade de uma nulidade formal:
1) Avaliar a situação da pessoa contra quem é feita valer a nulidade, isto é, as