A tutela inibitória não é uma proteção provisória, a depender de outro processo (principal), em que se venha a examinar de maneira mais aprofundada a questão posta para apreciação judicial. A tutela inibitória é tutela satisfativa definitiva, no sentido de ser capaz, por si só, de atender às necessidades das partes (e do próprio Estado) em lidar com o conflito de interesses e corresponder aos escopos da jurisdição. Outrossim, também é certo que a tutela inibitória, por sua restrição natural em matéria de prova, a gerar a conseqüente aceleração do procedimento e a diminuição do tempo necessário para a outrora da prestação jurisdicional, é apta a, em seu provimento final, dar conta da maioria das situações carentes de proteção preventiva. Todavia, não se pode esquecer que, especialmente em se tratando de
114 ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 223.
115 Ibidem, p. 223-224. A respeito do tema, vide o item 4.3 do presente trabalho (“A tutela jurisdicional coletiva
das omissões administrativas”).
116 CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de derecho procesal civil. V. 1, p. 346 e ss, apud ARENHART, Sérgio
Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 225.
tutela que antecede a prática de algum fato, pode tornar-se comum que somente se perceba a necessidade da proteção quando a lesão já se mostra iminente; ou, o que é pior, somente se reúnam elementos suficientes para demonstrar a ameaça de lesão quando esta já está muito próxima.
Nesses casos, em que a lesão se mostra iminente, ou ainda quando se possa notar que a ciência prévia do requerido a respeito da ação proposta pode mostrar-se suficiente para gerar a lesão que se quer evitar, é preciso recorrer a uma tutela urgente e provisória, capaz de regular provisoriamente a situação, impedindo que a demora na outorga do provimento final venha a inviabilizar a proteção inibitória que se requer. A construção, portanto, de uma tutela inibitória genérica, capaz de atender a todas as necessidades das situações que a exigem ou que podem a ela submeter-se, porque preocupada com o futuro, impõe colocar à disposição do usuário mecanismos de antecipação de tutela, designados a regular, de maneira imediata e provisória, a situação, enquanto se aguarda a formação da tutela final.118
O direito brasileiro possui esses mecanismos, na forma da chamada antecipação de tutela, regulada, fundamentalmente, nos artigos 273, 461,§3º do Código de Processo Civil e artigo 84, §3º, do Código de Defesa do Consumidor (este direcionado especificamente à tutela inibitória coletiva).
Há autores que sustentam serem distintos os instrumentos concedidos pelo artigo 273 do Código de Processo Civil e pelos artigos 461, §3º do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor. Isso porque estes dois últimos dispositivos seriam menos exigentes que o primeiro, por exigirem apenas a relevância do fundamento – em oposição à prova inequívoca da verossimilhança – além de não admitirem a antecipação de tutela fundada no abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.119
Não parece que a distinção tenha fundamento. Os três dispositivos tratam da mesma figura, contendo regulamentação que deve ser considerada complementar e simbiótica, exigindo-se o mesmo grau de plausibilidade, em todos os dispositivos, para a concessão de tutela antecipada.120
A cláusula do artigo 273 Código de Processo Civil deve ser vista como norma genérica, de fechamento de sistema, capaz de ser aplicável em qualquer processo e em
118 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. São Paulo: RT, 1999, p. 13. 119 NERY JR, Nélson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: RT, 1995, p. 77.
120 Neste sentido: ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 151;
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 158; TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não-fazer. São Paulo: RT, 2001, p. 349- 350.
qualquer instância – e, por isso mesmo às ações relativas à tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer.121
2.4.2.1 Requisitos para a concessão da tutela inibitória antecipada
Relevância do fundamento e justificado receio de ineficácia do provimento final são, em síntese, os requisitos, que exprimem a conjugação dos elementos tradicionalmente vinculados às tutelas de urgência, ou seja, o fumus boni juris e o periculum in mora.122
O requerente da tutela inibitória antecipada deve demonstrar, em termos de fumus
boni juris, a probabilidade da ilicitude. Entretanto, além da probabilidade do ilícito, exige-se o
que o §3º do artigo 461 chama de “justificado receio de ineficácia do provimento final” quando há “justificado receio” de que o ilícito (que pode ou não estar associado ao dano) seja praticado no curso do processo de conhecimento, isto é, em momento anterior àquele em que o provimento final pode ser executado.123
Indicam os termos, todos eles, a necessidade de avaliação da probabilidade de existência do direito. Exige-se, então, que o autor seja capaz de convencer o juiz, ainda que com elementos mínimos, para o reconhecimento (ainda que sem força declarativa o suficiente) da plausibilidade de existência do direito afirmado.124
Aqui o direito brasileiro está tratando da possibilidade de antecipação da tutela final com base em mera aparência (juízo de probabilidade), em simples plausibilidade da existência do direito afirmado pelo demandante. Para tanto, exige-se a cumulação do requisito da aparência da existência do direito afirmado, com o perigo de lesão que a demora na emissão do provimento final possa causar a ele. A “relevância do fundamento”, portanto, refere-se – assim como também o faz a idéia de “prova inequívoca da verossimilhança da alegação” – a um juízo de mera aparência do direito, em cognição perfunctória e sumária, ou seja, não completa.
Tratando-se do juízo de aparência, não se pode graduar este em distintas categorias.125
121 ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 297. 122 Ibidem , p. 298.
123 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, p. 151-152. 124 ARENHART, Sérgio Cruz, loc. cit., p. 299.
A fim de permitir a proteção initio litis do interesse ameaçado, ou mesmo antes da proteção final e definitiva, basta que a parte apresente indicativos (novamente com base no juízo de aparência) da impossibilidade de aguardo da decisão definitiva, porquanto a ameaça de lesão ao direito mostra-se premente – havendo probabilidade de que venha a acontecer antes de completado o iter necessário para a tutela final.126
O mesmo não ocorre, porém, com a tutela antecipatória; nesta, embora os requisitos necessários para sua concessão sejam diversos daqueles exigidos para a outorga da resposta positiva final, o objeto tutelado é o mesmo, fazendo com que os mesmos pressupostos considerados para a outorga da proteção final (quanto à existência da ação de direito material) devam necessariamente ser tomados para a concessão da sua antecipação – porém examinados de forma sumária e somados a outros (para demonstração da urgência que recomenda a antecipação). Ora, se a tutela final visa à proteção do ilícito, incongruente seria considerar que a proteção concedida, de forma provisória, tem por objetivo a proteção contra o dano – que é, certamente, eventual, e naturalmente concomitante ou posterior à ocorrência do ilícito. O receio de ineficácia do provimento final, a que alude o §3º do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, não pode ser equiparado à ocorrência de dano (ainda que marginal) ao direito postulado na ação – pois a ineficácia do provimento final não decorre da ocorrência do dano, mas sim do ilícito.
Destarte, o periculum in mora representa a própria possibilidade de ocorrência do ilícito, sem necessária perquirição sobre a eventual causação do dano conexo.127
Por derradeiro, vale recordar que, embora o artigo 84, §3º, do Código de Defesa do Consumidor, seja a regra fundamental, capaz de permitir a concessão de tutela antecipada nas ações inibitórias coletivas, não se exclui também a aplicação subsidiária do artigo 273 do Código de Processo Civil. Assim, ainda é admissível, ao lado da hipótese típica, a tutela antecipada na ação inibitória coletiva fundada no abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (artigo 273, II, Código de Processo Civil). São, ademais, aplicáveis à tutela antecipatória (em geral), concedida no curso de ação coletiva inibitória, as regras presentes nos parágrafos do artigo 273 do Código de Processo Civil, mesmo porque ali está a disciplina fundamental da tutela antecipada no direito brasileiro.128
126 ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit, p. 301. 127Ibidem, p. 303.