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2.3 Operativ overvåking
Os princípios, como dissemos, tradicionalmente são considerados como parâmetros de interpretação de todas as demais normas jurídicas e são eles que, como regra geral, trazem unidade, harmonia e coerência a todo o sistema jurídico. No direito internacional, como vimos, também os princípios estão presentes, especialmente, quando do estudo da principiologia dos tratados, que nada mais é do que:
O estudo dos antecedentes históricos do processo de universalização e internacionalização dos direitos humanos, as características básicas dos direitos humanos e finalmente o estudo da regra de hermenêutica fundamental da prevalência dos direitos humanos e da primazia da norma mais favorável ao ser humano179.
Já vimos anteriormente essas três vertentes da principiologia dos tratados, inclusive quanto ao conflito entre as normas dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e a normas de direito interno180. Seja princípios constitucionais explícitos ou implícitos (como muitos dos princípios dos tratados internacionais), é com eles que encontraremos soluções bastantes para combatermos o paradigma positivista da legalidade, dando a máxima proteção à dignidade humana, independentemente das regras escritas ser omissas ou prever preceitos contrários aos princípios.
Quanto aos princípios, chegamos a dizer do posicionamento de alguns doutrinadores como Robert Alexy, Humberto Ávila, dentre outros, no sentido deles não serem mais simples instrumentos de interpretação, mas também instrumentos de aplicação e integração do direito. Ambos são instrumentos qualificativos envolvendo a hermenêutica constitucional num sentido amplo e que a doutrina clássica repudia.
179 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. obr. cit., Parte II, capítulos VI e VII (21.1). 180 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. obr. cit., p. 209.
No que tange à “aplicação” como regra de hermenêutica, dois princípios fundamentais previstos na Constituição Federal, que integrados, nos são pertinentes como instrumento de justiça. Um é o “princípio da prevalência dos direitos humanos” expressamente previsto no artigo 4º, inciso II, da Constituição Federal, como um dos princípios regentes da República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais. O outro é o “princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano” que tem por fundamento constitucional a combinação dos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º, que se insere na chamada “Principiologia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos”, como bem ressalta Valério de Oliveira Mazzuoli 181.
Ambos os princípios são aplicáveis de forma direita no ordenamento jurídico nacional, um para as relações exteriores de interesse do país e o outro provindo do direito internacional interiorizado com plena eficácia pelas regras dos parágrafos 1o e 2o do artigo 5o da Constituição Federal. Fundamentos do mesmo teor, ambos são subprincípios do sobreprincípio 182 da dignidade da pessoa humana.
É de se notar que, quanto à aplicação, portanto, os dois princípios são trabalhados de forma isolada, cada um dentro de um contexto constitucional: o primeiro dentro dos direitos e garantias do ser humano e o segundo no âmbito do direito internacional. Desta feita, é fácil chegar à conclusão positivista de que o princípio da primazia da norma mais favorável não é um princípio previsto na Constituição Federal por derivar de tratados internacionais e o princípio da prevalência dos direitos humanos só ser um princípio aplicável às relações internacionais, obstruindo a idéia da existência de um princípio maior que é o princípio da máxima da proteção ao ser humano.
Porém, é com a conjunção desses dois princípios que conseguiremos, assim, desmascarar a visão positivista que insiste em dizer que não existe, no direito pátrio, uma norma constitucional que expresse a máxima proteção ao ser humano, como muitos, comumente, o fazem. Só conjugando-os é possível desbancar a clássica discussão entre as correntes monistas e dualistas, de qual norma deve prevalecer: se a norma de direito interno
181 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos, constituição e os tratados internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002 (capítulo VI).
ou a norma de direito internacional. E não se poderá mais dizer que o princípio da primazia do ser humano não faz parte do sistema jurídico constitucional.
É inescusável que pensemos a partir da integração desses dois princípios numa nova maneira de enxergar o direito constitucional, fazendo com que o cidadão seja a peça fundamental no momento da aplicação do Direito. É necessário, que o cidadão modele o Direito e não o oposto como tem ocorrido com o positivismo jurídico. É com este pensamento idealizador que podemos transformar a estrutura jurídica atual e ultrapassada em uma nova ótica para o Direito, colocando o cidadão como o modelador do Estado, exigindo que este reproduza os interesses do ser humano de forma integral e não o ser humano subjugado pela lei como tem sido até então.
Partindo do pressuposto que integralizar significa “incluir um elemento num conjunto, formando um todo coerente” 183, podemos englobar os dois princípios num fundamento ainda
maior que vem a ser o princípio da dignidade humana. Com base nesta integração será permitido, segundo André Ramos Tavares, estabelecer uma unidade 184 à Constituição que os positivistas sempre justificam para excluir o princípio da prevalência ao ser humano como fundamento constitucional de justiça. Não há mais possibilidade de se falar da inexistência da primazia da proteção do ser humano, pois ela faz parte da junção do “princípio da primazia norma mais favorável ao ser humano”, que está previsto nos tratados internacionais de direitos humanos, e do “princípio da prevalência dos direitos humanos”, que, em regra, como já se viu, está prevista na parte da Constituição que trata das relações internacionais.
Os dois princípios, desta forma, certamente fazem parte do sistema jurídico- constitucional 185 e ao inter-relacionarem-se acabam por criar, o chamamos de uma “nova norma principiológica”, que é a da absoluta proteção ao ser humano, pouco importando se há ou não a previsão de uma regra jurídica para isso. É para esta proteção, inclusive, adotamos este posicionamento, pois não se é mais concebível, hoje, dizer que uma coisa é o princípio da norma mais favorável ao ser humano e outra coisa é o princípio da prevalência dos direitos humanos, pois, grosso modo, são a mesma coisa quando inseridos na proteção da dignidade da pessoa humana.
183 Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004, p. 1630.
184 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 75.
185 Vide a diferença entre princípios político-constitucionais e princípios jurídico-constitucionais em José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 93.
A integração dos dois princípios, incorporando-os ao princípio da dignidade da pessoa humana é o que permite, então, justificar a utilização dos princípios como instrumento de busca da plenitude da dignidade humana. Rizzatto Nunes sabiamente chega a dizer que “nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas pode desconsiderar o princípio da dignidade da pessoa humana” 186. Em consonância com o que estamos vimos
dizendo, complementa que “está mais do que na hora de o operador do Direito passar a gerir sua atuação social pautado no princípio fundamental estampado no Texto Constitucional. Aliás, é um verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina todos os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais” 187. Além disso, “o esforço é necessário porque
sempre haverá aqueles que pretendem dizer ou supor que Dignidade é uma espécie de enfeite, um valor abstrato de difícil captação. Só que é bem o contrário: não só esse princípio é vivo, real, pleno e está em vigor como deve ser levando em conta sempre, em qualquer situação”
188.
Humberto Ávila, da mesma forma que Rizzatto Nunes, diferencia princípios por sua maior ou menor importância, classificando-os de “sobreprincípios” e de “subprincípios”. Para este autor, a diferença entre sobreprincípios e subprincípios está na eficácia do seu poder de argumentação. Portanto, quanto maior a eficácia direta ou indireta de um princípio, maior o seu poder de argumentação. Sendo o princípio da dignidade da pessoa humana um princípio que irradia sua eficácia a diversos princípios que com ele se compatibilizam tem-se como um sobreprincípio, enquanto que os princípios da primazia da norma mais favorável e da prevalência dos direitos humanos têm-se como subprincípios189. Ressalta, ainda, que os subprincípios têm a vantagem de ter autoridade de princípios cuja eficácia é direta, mas o sobreprincípio tem a autoridade de incidir com maior abrangência no sistema jurídico, expedindo um comando a todo o sistema jurídico acerca de seu cumprimento190.
Incorporado os princípios da primazia da norma mais favorável e da prevalência dos direitos humanos no sobreprincípio da dignidade da pessoa humana é possível superarmos o viés positivista de se argumentar que esses princípios não têm aplicação para o âmbito dos direitos fundamentais do cidadão, uma vez que este princípio é um comando impositivo ao
186 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 51.
187 NUNES, Rizzatto. obr. cit., p. 50. 188 NUNES, Rizzzatto. obr. cit., p. 51. 189 ÀVILA, Humberto. .obr. cit., p. 78/79. 190 ÀVILA, Humberto. .obr. cit., p. 78/79.
operador jurídico de cumprimento de todos os subprincípios a ele vinculado. Esta questão, aliás, será de grande valia quando tratarmos do parágrafo 3o do artigo 5o da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004.