Há, porém, quem apresente objeções à proporcionalidade com base em limitações que a sua estrutura imporia ao trabalho com os conhecimentos extrajurídicos que pode ser exigido no exame.
É curioso como que a referência à proporcionalidade como um procedimento empiricamente inspirado é tomada como certa por Chang e Dai, que, a partir disso, criticam a ferramenta e apontam vantagens comparativas da análise de custo-benefício (ACB) em relação a ela.
Um dos problemas que os autores apontam diz respeito à fórmula do peso, que, por ser ordinal, não iria longe o suficiente, mas se resumiria à comparação de dois valores ordinais sopesados. Em razão disso, a fórmula não seria tão flexível quanto uma “regra de tomada de decisão cardinal”, como a ACB, que permitiria a comparação entre meios, com a estimativa dos benefícios líquidos de diferentes medidas (o que se poderia querer fazer especialmente quando “mais de uma medida passa nos testes de adequação e necessidade”)201.
Além disso, mesmo admitindo que em controle judicial de constitucionalidade podem se fazer presentes razões non-welfarist que embasam o seu uso, ao invés da ACB202, os autores
defendem que a proporcionalidade pode criar um efeito ex ante indesejável nos processos decisórios legislativos e administrativos: na tentativa de anteciparem problemas de constitucionalidade, legisladores e administradores atrairiam, ao usá-la, limitações que seriam próprias da proporcionalidade, porque a ferramenta apenas permitiria considerar um subconjunto de todos os benefícios e custos relevantes203.
Legislador e administrador sabem que, ao criarem determinada lei ou ato normativo que vão restringir, em alguma medida, um direito fundamental, a restrição tem de ser proporcional;
201 CHANG, Yun-chien; DAI, Xin. How to Use, and Not to Use, Proportionality Principle. NYU Law and Economics Research Paper No. 19-10; NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 19-32, Março 2019, p. 33. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=3345798>. Acesso em: 05 set. 2019.
202 Os autores argumentam que, ao contrário do que é por vezes percebido por teóricos do direito constitucional, a proporcionalidade seria, em essência, primariamente uma restrição a cortes constitucionais, ao invés do seu empoderamento, porque a ferramenta seria uma espécie de “ACB subinclusiva”; ela seria mais fraca frente à ACB. É por isso que, de uma perspectiva de direito comparado, costumar-se-ia dizer que, quanto menos expertise uma corte de certa jurisdição tem, mais sentido faz que use proporcionalidade, ao invés de ACB – esta seria mais do tipo standard do que aquela, e por isso requereria a consideração de uma ampla gama de custos e benefícios. Ibid., p. 16.
em não sendo, o risco é o de que o Poder Judiciário, se acionado, invalide a medida204. O
problema que decorre disso, para Chang e Dai, é que o uso da proporcionalidade seria inadequado nessas esferas – nas quais se deveria, presumivelmente, perseguir a melhoria do bem-estar geral –, porque a sua estrutura forçaria seu usuário a focar estritamente em certos custos (restrições diretas a direitos) e benefícios (realização categórica dos objetivos pretendidos pela medida estatal), mas não em outros fatores205.
Os autores mencionam, no desenvolvimento desse argumento, o exame de proporcionalidade tal como o aplica Aharon Barak, para quem uma medida alternativa menos efetiva, porém menos limitadora de direitos, apesar de não tornar desnecessária a medida de referência, pode ser considerada no balancing. Se o que, em última análise, determina o resultado do exame de proporcionalidade é a comparação de benefícios sociais líquidos entre múltiplas alternativas, tanto o teste de adequação, quanto o de necessidade, seriam supérfluos. E mesmo a formulação do exame de proporcionalidade de Barak falharia em funcionar como uma ACB completa, porque considera alternativas “menos efetivas, mas menos limitadoras”, e não “mais efetivas, porém mais limitadoras” (talvez não falhe em seu exame, por exemplo, uma medida estatal com 70% de efetividade e que restrinja um direito num nível de 30%, mesmo diante de uma alternativa que alcance o propósito da norma em 99% e limite o direito em 31%)206.
A utilização da proporcionalidade em controle judicial, assim, poderia causar um indesejável efeito antecipatório nos processos legislativo e administrativo, porque medidas que levam à maximização do bem-estar geral poderiam falhar no exame, constrangidas pela sua estrutura analítica sequencial, que induziria seu usuário a focar na restrição dos direitos de certas pessoas, sem que sejam considerados todos os custos e benefícios sociais.
É por conta das limitações que defendem existir que, para Chang e Dai, a proporcionalidade seria uma espécie de ACB subinclusiva. E é por isso que defendem a
204 Sweet e Mathews mostram que o impacto da difusão da proporcionalidade não se limitou, nos casos em que analisaram, ao Poder Judiciário: em diferentes graus, Legislativo e Executivo se adaptaram à adoção do exame de proporcionalidade, o que reforçou seu status como um compromisso constitucional. STONE SWEET, Alec; MATHEWS. Jud. Proportionality, Balancing, and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law. v.47. 2008, p. 112.
205 Como as diferentes implicações orçamentárias do meio que está sob revisão e de suas alternativas. Para ilustrar o argumento, os autores apresentam uma situação extrema em que (i) duas medidas alcançam 99% do objetivo estatal; (ii) a medida estatal o faz às custas de 30% de restrição de um direito fundamental, e a sua alternativa, de 31%; (iii) o custo de implementação da medida estatal é de um milhão de dólares, enquanto o da alternativa é de dez mil dólares. CHANG, Yun-chien; DAI, Xin. How to Use, and Not to Use, Proportionality Principle. NYU Law and Economics Research Paper No. 19-10; NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 19-32, Março 2019, pp. 10/12. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=3345798>. Acesso em: 05 set. 2019.
utilização da ACB em seu lugar, mesmo, em regra, pelo próprio Poder Judiciário, até porque a proporcionalidade já sopesaria custos e benefícios: o teste de necessidade requer a comparação entre custos (na linguagem da proporcionalidade, “restrição a direitos”), e, segundo a proporcionalidade em sentido estrito, a medida administrativa ou legislativa não passa no exame se os custos incorridos forem maiores do que os benefícios criados207. Esta análise de
custos e de benefícios, porém, se daria de modo limitado na proporcionalidade. Por essa razão, inclusive, os autores entendem ser esta ferramenta um exame que limita o tribunal constitucional, ao invés do que costuma ser percebido: usasse ele outros instrumentos, como a ACB, poderia ser considerada em sua análise uma gama muito mais ampla de custos e benefícios208.