Antes de falarmos em cooperação internacional como instrumento de prevenção e combate à corrupção, faremos uma introdução ao tema da corrupção.
Para o Direito Internacional definir corrupção não é uma tarefa simples, uma vez que não há uma estreita, compreensiva e universal definição de corrupção, dada a complexidade e a pluridimensionalidade do tema. As tentativas de definição, anteriormente feitas, acabaram encontrando obstáculos legais, doutrinários e políticos em muitos países6.
Segundo Tanzi (2002:25) a mais popular e simples definição de corrupção é aquela utilizada pelo Banco Mundial como sendo “o abuso do poder público para benefícios privados”. A definição é genérica e envolve o comportamento impróprio e ilegal de todos aqueles que são servidores públicos ou a eles equiparados e refere-se à corrupção no setor público, da qual estamos tratando neste trabalho, pois o fenômeno também atinge o setor privado e as atividades privadas reguladas pelo setor público7.
Como observa Tanzi, a corrupção pode ser difícil de ser descrita, mas não de ser reconhecida, quando observada (2002, p. 25). Ela pode descortinar-se através de várias formas, incluindo ofertas de presentes, promoções, pagamentos em dinheiro, viagens, emprego de parentes e amigos, proteção política, dentre outros favores. A gradação é enorme, incluindo pequenos agrados ao servidor público, até aquelas que envolvem grupos criminosos, com grandes desfalques aos cofres públicos. Entender os diversos tipos de corrupção pode ser útil para o planejamento e desenvolvimento de programas e estratégias na sua prevenção e combate.
6 Para ver melhor sobre a questão da definição sugerimos o estudo feito por Garcia (2003), que elaborou dois
quadros com as principais definições sobre corrupção política e administrativa encontradas na literatura sobre o tema.
7 A Convenção da ONU contra a Corrupção trata da corrupção no setor privado no seu artigo 12 e refere-se ao
A corrupção pode ser pequena (petty corruption) que é aquela envolvendo rotinas burocráticas, com funcionários de escalões mais baixos, como, por exemplo, o pagamento de propina a um guarda de trânsito na esquina ou para obter uma licença. Pode ser chamada de grande corrupção (grand corruption) que é aquela ligada a grandes desvios financeiros dos
cofres públicos e normalmente envolve milionários contratos com o poder público, grandes concessões de serviços públicos e privatizações de empresas públicas8 e se dá com a colusão entre grandes empresas ou empresários e políticos ou funcionários do alto escalão de um país. A grande corrupção pode ocorrer em qualquer país, mas normalmente tem maior incidência em países com governantes autoritários e com funcionários detentores de elevado poder discricionário.
Essa classificação pode também ser considerada como a corrupção política e burocrática. A política é aquela de alto nível hierárquico, que é considerada como uma grande corrupção, normalmente com incidência em altos níveis hierárquicos e quando o sistema governamental de um país ou a política e a legislação são tendenciosas a beneficiar políticos e legisladores. Já a corrupção burocrática é aquela de baixo nível hierárquico, existente nas práticas cotidianas, que é a também chamada pequena corrupção.
A corrupção pode ser episódica ou sistêmica. Ela é episódica, eventual ou isolada, principalmente nos países onde existem baixíssimos índices do fenômeno, nos quais o comportamento honesto é a regra e a corrupção a exceção, surgindo apenas como um desvio isolado de padrões normativos, sem que a conduta passe a ser repetitiva, no ambiente burocrático. A corrupção pode também ser sistêmica e ocorre naqueles Estados onde a corrupção está embrenhada diretamente no centro do governo, normalmente em regimes autoritários ou com fracas estruturas administrativas, onde os agentes públicos detêm altos poderes discricionários, com pouca ou nenhuma responsabilização pelos desvios, e as estruturas de mercado geralmente são monopolísticas. Como observa Garcia (2003, p. 46), a corrupção eventual é facilmente detectável e combatida, enquanto a sistêmica é mais complexa e de difícil combate, pois as instituições, regras e normas de comportamento adaptam-se a ela, criando um sistema com condições de incentivos e oportunidades para que ela se dissemine.
8 Embora a privatização de empresas do Estado seja bom para a economia e para reduzir a corrupção, o
processo de transferência de empresas do setor público para o domínio de particulares sempre está ligado a grandes oportunidades de práticas corruptas.
Fala-se, ainda, em corrupção centralizada ou descentralizada: a primeira ocorre quando a corrupção advém do próprio Chefe de Estados ou dos altos escalões do governo, que controlam o restante da burocracia estatal, na tentativa de obtenção de rendas ilegais; a segunda ocorre quando a corrupção advém de qualquer agente público no ambiente burocrático. Rose Ackerman, numa distinção similar, refere-se à corrupção top-down, quando esta ocorre nas altas esferas burocráticas, que compram o silêncio dos seus subordinados, para depois parcelar os ganhos obtidos ilegalmente, ou ainda, à corrupção botton-up para a situação em que burocratas de níveis hierárquicos mais baixos arrecadam propinas, parcelando os dividendos com os seus superiores (apud GARCIA, 2003, p. 47).
Dentre os tipos de corrupção está o nepotismo (PASQUINO, 2004, p.292; ALATAS, 1990, p. 03) que é a concessão de empregos ou contratos públicos baseada não no mérito, mas nas relações de parentesco. O uso do poder público para fins particulares, com a nomeação de parentes, direta ou indiretamente, para cargos ou funções públicas, é uma forma de transferência de renda e relação clientelística. Os serviços ou os bens públicos, que devem ser regulados pelos valores universais da isonomia, da impessoalidade, da ética e da moralidade administrativa, passam a ser confundidos com benefícios privados.
Interessante, ainda, na classificação de Alatas (1990, p. 3), a inclusão da chamada corrupção auto-gerativa, que é aquela que envolve o ato de um agente público que o beneficiará, a médio ou a longo prazo, como é o caso, por exemplo, de um prefeito que cria uma boa infra-estrutura numa determinada região onde ele possua propriedades próximas ao local.
A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, aprovada em 2003, preferiu não definir corrupção e sim listar um rol sugestivo de tipos ou atos específicos de corrupção, conforme dispõe o Capítulo III, que trata da “Criminalização e Aplicação da Lei”, recomendando que cada Estado Parte adote medidas no sentido de combater, através de medidas penais criminalizadoras, as seguintes condutas:
i. Suborno: que é a mais concreta forma de corrupção e segundo a definição da Convenção é “a promessa, o oferecimento ou a concessão a um funcionário público, de forma direta ou indireta, de um benefício indevido que redunde em seu próprio proveito ou no de outra pessoa ou entidade com o fim de que tal funcionário atue ou se abstenha de atuar no cumprimento de suas funções oficiais”. Pode ser ativo ou passivo e pode ser praticado por funcionários públicos nacionais (artigo 15) ou estrangeiros e de organizações internacionais públicas (artigo 16). Anote-se que em inglês e espanhol o termo suborno (bribery e soborno)
é o mais adequado para indicar a nossa conhecida corrupção, prevista nos artigos 317 e 333 do nosso Código Penal.
A Convenção trata, ainda, do suborno no setor privado, destinado aos dirigentes ou empregados de empresas privadas (artigo 21).
ii. Peculato, malversação, apropriação indébita e outros desvios: o artigo 17 da UNCAC trata das formas de desvios de valores, bens, fundos, títulos públicos ou privados ou qualquer coisa de valor, do Estado ou setor público em geral, por parte do funcionário, em virtude do seu cargo.
A Convenção trata também da malversação e do peculato de bens no setor privado (artigo 22).
iii. Tráfico de influência: a Convenção recomenda dois tipos de punição ao tráfico de influência (art. 18): 1) ao beneficiário do ato ilícito (corruptor) que é o terceiro que faz promessa, oferece ou concede, direta ou indiretamente, um benefício indevido, a um funcionário público ou qualquer pessoa, para que este abuse de sua influência, real ou suposta, para obter da administração ou de uma autoridade, um benefício indevido àquele solicitante; 2) ao funcionário ou terceira pessoa que, de forma direta ou indireta, solicita ou aceita, um benefício indevido, que redunde em seu proveito próprio ou no de outra pessoa com o fim de que o solicitante ou terceira pessoa abuse de sua influência real ou suposta para obter de uma administração ou autoridade do Estado Parte um benefício indevido. O conceito central de ambas as condutas é o da vantagem indevida.
iv. Abuso de funções: a Convenção também prevê como necessidade de tipificação penal o abuso de funções ou do cargo (artigo 19), ou seja, a realização ou omissão de um ato, cometido intencionalmente, “em violação à lei, por parte de um funcionário público no exercício de suas funções, com o fim de obter um benefício indevido para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade”.
v. Enriquecimento ilícito: a UNCAC entende que o enriquecimento ilícito, por si, deve ser qualificado como crime (artigo 20), desde que cometido intencionalmente. Entende-se por enriquecimento ilícito o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público, desproporcional aos seus ganhos legítimos, desde que esse aumento não possa ser razoavelmente justificado por ele.
vi. Lavagem de dinheiro: o crime de lavagem de dinheiro mereceu um destaque especial da UNCAC, que faz a abordagem da questão no artigo 21 e o define, no inciso I, verbis:
a) i) A conversão ou a transferência de bens, sabendo-se que esses bens são produtos de delito, com o propósito de ocultar ou dissimular a origem ilícita dos bens e ajudar a qualquer pessoa envolvida na prática do delito com o objetivo de afastar as conseqüências jurídicas de seus atos; ii) A ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, situação, disposição, movimentação ou da propriedade de bens o do legítimo direito a estes, sabendo-se que tais bens são produtos de delito;
b) Com sujeição aos conceitos básicos de seu ordenamento jurídico: i) A aquisição, possessão ou utilização de bens, sabendo-se, no momento de sua receptação, de que se tratam de produto de delito; ii) A participação na prática de quaisquer dos delitos qualificados de acordo com o presente Artigo, assim como a associação e a confabulação para cometê-los, a tentativa de cometê-los e a ajuda, incitação, facilitação e o assessoramento com vistas à sua prática.
O crime de “lavagem de dinheiro”, segundo precisa definição feita pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), órgão ligado ao Ministério da Fazenda, caracteriza-se como (COAF, 2008):
o conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico que envolve, teoricamente, três fases independentes que, com frequência, ocorrem simultaneamente.
Essas fases são as seguintes:
a) colocação, que geralmente é aquela fase de distanciamento dos fundos de sua origem para evitar a associação deles com o crime e quando envolve grandes valores normalmente ocorre em “paraísos fiscais”, mediante diversos procedimentos permitidos pelo mercado financeiro, tais como depósitos, utilização de holdings, de ativos ao portador, de trading companies, dentre outras. Essa fase é o estágio primário da lavagem e por isso é aquela para a qual devem centrar os esforços de investigação das autoridades incumbidas de fiscalizar as remessas (COAF,2008).
b) A ocultação: que é a segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos
buscam movimentá-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para contas anônimas – preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário – o realizando depósitos em contas “fantasmas” (COAF, 2008). Aqui também é intensa e freqüente a utilização dos “paraísos fiscais”, os quais permitem contas anônimas ou sem maiores rigores e são amparados por rigoroso sigilo bancário.
c) A integração: nesta última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico e as organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem suas atividades – podendo tais sociedades prestar serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal.
A UNCAC ainda dispõe que cada Estado Parte deve dar ao delito de lavagem de dinheiro a mais ampla gama possível de delitos antecedentes (art. 23, 2.a.).
vii. A UNCAC refere-se, ainda, ao delito de encobrimento (art. 24) que nada mais é do que o ato de auxiliar o autor ou co-autor de um dos crimes de corrupção acima citados, através do ato de encobrir ou reter bens sabendo que esses bens são produtos dos crimes previstos na UNCAC. Corresponde ao nosso favorecimento pessoal, previsto no artigo 348 do Código Penal.
viii. Também trata a Convenção da obstrução da justiça (art. 25) que é a interferência, através da força, da ameaça ou intimidação, ou pelo suborno, para intercessão junto a testemunhas, funcionários, ou relativa à produção de provas referentes aos processos que apuram os crimes acima.