5.1 Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
O habeas corpus está esculpido na hodierna Magna Carta brasileira, no artigo 5º, inciso LXVIII, cuja redação é a seguinte “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
E é o mandamus, indubitavelmente, o complemento do artigo 5º, inciso XV, que expressa “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.
Nesse sentido, de acordo com José Frederico Marques, destaque-se que, “ao lado do direito de liberdade, há o direito público subjetivo de impetrar-se o habeas corpus, isto é, o direito de deduzir em juízo a pretensão fundada no status libertatis, para que o Judiciário a aprecie e decida” 91.
Relevar, outrossim, que, o habeas corpus é uma das manifestações mais salutares e populares do direito de petição, também estampado como cláusula constitucional no artigo 5º, inciso XXXIV, “a” – ad litteris et verbis – “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.
Acrescenta-se que, a CRFB, no artigo 5º, inciso LXXVII, ratificando o dispositivo mencionado anteriormente, assegura a gratuidade da ação habeascorpal; e, no § 2º do artigo 142, assevera que o writ não cabe contra punições disciplinares
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(o que é uma das poucas restrições ao cabimento dessa verdadeira manifestação de indignação que é o writ of habeas corpus).
5.2 No Código de Processo Penal Brasileiro
O instituto do habeas corpus infraconstitucionalmente está previsto no decreto-lei de nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941, isto é, no Código de Processo Penal Brasileiro, mais precisamente no Livro III (Das nulidades e dos recursos em geral), Título II (Dos recursos em geral), Capítulo X (Do habeas corpus e seu processo), artigos 647 a 667 desse diploma normativo.
É bom relevar a forma como Bento de Faria apresenta o writ:
As normas processuais penais, sem a amplitude da regra constitucional e sem a extensão da esfera de aplicação do direito criminal, oferecem os meios de tutelar a liberdade, nesta província do direito, não só indicando os atos que podem conculcá-la como estabelecendo um dos mais prontos e eficientes remédios para a sua restauração, dentro do regime de obediência a lei – o habeas corpus92. [grifo do autor].
Nessa linha de raciocínio, Vicente de Paulo Azevedo conclui que “é, pois, no Código de Processo Penal que se encontra a complementação da garantia. É ali que se vai encontrar a forma pela qual a garantia da liberdade individual se torna realidade, quando ferida, ou ameaçada” 93.
92 FARIA, Bento de. Código de processo penal. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Record, 1960. v. 2. p. 369. 93 AZEVEDO, Vicente de Paulo. Curso de direito judiciário penal. São Paulo: Saraiva, 1958. v. 2. p. 368.
Tanto a CRFB (artigo 5º, LXVIII) quanto o CPPB (artigo 647 e 654, § 1º, “b”) referem-se a duas hipóteses em que impetrável será o remédio heróico.
É uma, quando houver ameaça de violência ou coação à liberdade de ir, vir e ficar. É duas, quando já é atual a afronta ao ius libertatis.
Para aquele primeiro caso, deve-se ministrar o remédio preventivo, aspirando-se a que o que é ameaça não se converta em efetiva lesão. Para este segundo, o remédio liberatório, visando a que cesse imediatamente a violação do bem liberdade.
6.1 Habeas corpus preventivo
O habeas corpus pode ser preventivo, quando visa a proteger o paciente de ameaça à sua liberdade de ir, vir e permanecer.
Em casos dessa natureza, a justificativa para a concessão do remédio heróico, consoante José Cretella Júnior, está em diminuir a “vis inquietativa” 94 do indivíduo cujo bem liberdade está sob a mira da rapinagem.
Nesses casos, em regra, nos termos do § 4º do artigo 660 do CPPB, é a expedição de salvo-conduto o que garante a preservação do ius libertatis da vítima.
Bom relevar que, o salvo-conduto é um documento emitido pela autoridade judiciária, garantidor do livre trânsito ao seu portador, mas que é válido apenas para impedir-lhe a prisão ou detenção pelo motivo que ensejou o pedido de
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habeas corpus95; não possuindo o condão de ser uma carta que assegure o “livre – delinqüir”.
Acrescentar, de acordo com Heráclito Antônio Mossin, que:
[...] nem sempre o provimento do pedido preventivo de habeas corpus implica na expedição de salvo-conduto, já que se a ameaça de coação ilegal advier de mandado de prisão, basta que a autoridade judiciária concedente determine seu recolhimento, ou, em outros casos, que se ordene a anulação do ato que constitua ameaça à liberdade de locomoção do paciente96.
Além disso, caso o salvo-conduto seja desrespeitado, conforme Eduardo Espínola Filho97, uma simples reclamação do prejudicado para o juiz ou presidente
do tribunal que o concedeu, será o suficiente para que se conceda imediatamente o alvará de soltura.
Destacar, derradeiramente, que essa espécie do writ é legítima criação do Direito brasileiro. Isto é, trata-se de um robusto contributo do Direito Brasileiro à defesa da liberdade de locomoção – “the power of locomotion” 98.
6.2 Habeas corpus liberatório
O habeas corpus pode ser, outrossim, liberatório – também cognominado de repressivo, ou corretivo99, ou supressivo100, ou remediativo101 – quando visa a rechaçar uma lesão que já está incidindo sobre a liberdade do paciente; em outras palavras, quando aspira a restabelecer o seu status quo ante.
95 Cf. CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Márcio Fernando Elias; SANTOS, Marisa Ferreira dos. Curso de
direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 111.
96 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo,
competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 172.
97 Cf. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7. p.
274.
98 Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 4. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
p. 767.
99 Cf. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 395.
100 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 233. 101 Cf. MALUF, Sahid. Direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões Literárias, 1968. p. 404.
Nessas hipóteses, o paciente será beneficiado pela expedição de um alvará de soltura, se a coação consistir em prisão, ou de um mandado, se consistir em alguma outra espécie de violência ou coação102. Um ou outro lavrado será pelo escrivão e assinado, quer pelo juiz, quer pelo presidente do tribunal.
Bento de Faria defende que são resultados, também, da concessão do habeas corpus, além da cessação definitiva da violência:
[...] que não poderá ele ser preso pela mesma causa, tendo ainda o direito de exigir do respectivo responsável, a justa indenização pelos danos sofridos e decorrentes da violação ou coação.
O outro é a responsabilidade criminal da autoridade coatora, que deverá ser processada, dês que o Tribunal no ato do julgamento reconheça no seu proceder – má-fé ou abuso de poder, o que aliás há de resultar presumido da própria concessão da ordem, pois no conceito da violência se incluem aquelas características” 103. [sic]. [grifo do autor].
Entrementes, é mais uma vez deveras oportuno, trazer à baila o que registra Andrei Koerner sobre a práxis do habeas corpus no Brasil, a qual criou regras de sua aplicação que:
[...] neutralizaram três importantes aspectos do instituto na Inglaterra: a responsabilidade da autoridade coatora, a garantia do processo rápido para o réu preso e a supervisão pelos juízes do respeito à integridade física do paciente, pelo exame das circunstâncias da sua detenção e das condições da prisão104.
Igualmente importante é registrar que, o alvará de soltura sempre será “clausulado” 105, como todos os outros em matéria criminal; contendo, nos termos do § 1º do artigo 660 do CPPB, a ressalva de que o beneficiado deverá ser posto imediatamente em liberdade, “salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão” (se por al não estiver preso).
102 Cf. LEAL, Antônio da Câmara. Comentários ao código de processo penal brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1943. v.
4. p. 228.
103 FARIA, Bento de. Código de processo penal. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Record, 1960. v. 2. p. 379.
104 KOERNER, Andrei. Habeas-corpus, prática judicial e controle social no Brasil: 1841-1920. São Paulo: IBCCrim, 1999.
p. 56.
105 Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: