bakgrunn
Kapittel 4 Omsetjingsomgrepet
4.3 Om omsetjing i eldre engelske og franske kjelder
Quando, na sequência de uma sentença anulatória de um ato administrativo praticado no âmbito de um procedimento pré-contratual, é possível efetuar a reconstituição da situação jurídica violada através do correspondente processo executivo, mediante a renovação do procedimento administrativo (com a participação do candidato que foi ilegalmente excluído) ou a reformulação do ato de adjudicação (mediante a atribuição do contrato ao concorrente ilegalmente preterido), a indemnização é assegurada pelo princípio da reposição natural ou da restituição em espécie, que corresponde à forma prevalecente de reparação do dano (artigo 562.º do CC). A indemnização em dinheiro, por impossibilidade de reconstituir a situação anterior à lesão, tem um caráter meramente subsidiário (artigo 566.º do CC).
Quando se verifique entretanto no processo executivo uma causa legítima de inexecução, por impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença (artigo 163.º do CPTA), ou, em situação paralela, seja possível antecipar no próprio processo declarativo uma situação de impossibilidade absoluta ou de excecional prejuízo para o interesse público que tornaria inviável a execução de uma eventual sentença condenatória que viesse a ser proferida (artigo 102.º, n.º 5, do CPTA) – a situação mais comum será aquela em que o contrato se encontre integralmente executado - , há lugar à fixação judicial de uma indemnização que visa reparar o prejuízo resultante da inexecução da sentença e que se traduz numa indemnização pecuniária sucedânea da reconstituição em espécie que seria aplicável caso não subsistisse a causa legítima de inexecução (artigos 166.º e 178.º).
Sendo uma indemnização pecuniária, que substitui, tal como prevê o artigo 566.º do CC, a reconstituição da situação jurídica violada, ela não deixa de constituir uma forma de responsabilidade civil por facto ilícito e, respeitando a atos administrativos praticados no
8 Neste sentido, o acórdão do STA de 22 de outubro de 2009 (Processo n.º 557/08) considerou ser de atribuir ao adjudicatário o direito a ser indemnizado pelo dano negativo (dano da confiança) quando, após a adjudicação de uma empreitada de obras públicas, o dono da obra não promover a celebração do contrato, fazendo corresponder o prejuízo ao valor das despesas com a aquisição do processo de concurso e com a elaboração da proposta, por possuírem uma efetiva conexão com a ilicitude geradora da responsabilidade pré-contratual.
9 Neste sentido, RUI MEDEIROS/PATRÍCIA FRAGOSO MARTINS, Comentário ao Regime da Responsabilidade Civil do Estado e demais Entidades Públicas, citado, págs. 215-216.
âmbito de um procedimento de formação de contrato, tratar-se-á também de uma forma de responsabilidade pré-contratual.
Essa não é, no entanto, uma indemnização destinada a cobrir todos os danos que possam ter resultado da atuação ilegítima da Administração, visto que tem apenas em vista compensar o interessado pelo facto de não ser possível reconstituir a situação anterior à lesão, seja por via da admissão ao procedimento pré-contratual (quando dele tenha sido ilegalmente afastado), seja por via da prolação de uma decisão de adjudicação que lhe seja favorável (quando tenha sido ilegalmente preterido).
De fora ficam outros danos não sejam diretamente reconduzíveis à responsabilidade por inexecução e que não correspondam à indemnização sucedânea da restauração natural10. E
por isso também é que o n.o 5 do artigo 45.° do CPTA não exclui a possibilidade de o
interessado deduzir um pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da Administração, que necessariamente acresce à indemnização que for devida, nos termos do n.º 1 desse artigo, por impossibilidade de execução de uma sentença anulatória ou condenatória1112.
As questões de responsabilidade pré-contratual colocam-se, portanto, em primeira linha, no âmbito da responsabilidade por inexecução, quando se torne necessário fixar uma indemnização pecuniária pela prática do ato procedimental ilegal. Mas nada impede que essas mesmas questões se coloquem no âmbito de uma ação autónoma de responsabilidade pré- contratual. O interesse no acionamento da responsabilidade civil pré-contratual por via de uma ação própria surge em diversas situações: (i) quando o interessado opte por uma ação de indemnização autónoma que venha a ser instaurada em alternativa ao processo executivo13;
(ii) quando se pretenda obter uma indemnização pela prática do ato ilegal independentemente da sua prévia impugnação contenciosa, através da declaração incidental da ilegalidade, em aplicação do disposto no artigo 38º do CPTA; (iii), ou ainda naquelas situações em que, face à especificidade do caso, a ação de indemnização constitua o meio processual mais adequado à tutela dos interesses ofendidos, por não ser viável recorrer à ação impugnatória ou à ação de condenação à prática de ato devido: situações de inobservância do procedimento devido; 10 Em sentido contrário, o acórdão do STA de 25 de março de 2010, Processo nº 913/08, considerou que o âmbito da indemnização prevista no artigo 45.º, n.º 1, do CPTA abrange a globalidade dos direitos indemnizatórios, incluindo os danos indemnizáveis resultantes da atuação ilícita e a compensação pela privação do direito à execução através de restauração natural.
11 MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição, Coimbra, págs. 1079-1080; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Impossibilidade de satisfazer a
pretensão do autor e indemnização devida: aproximação ao tema, CJA n.º 83, págs. 7-8.
12 Note-se, entretanto, que a indemnização por equivalente tem aplicação não apenas quando exista uma causa legítima de inexecução, designadamente nos casos em que as prestações contratuais se encontram integralmente realizadas e se não torne possível retomar o procedimento pré-contratual para corrigir a ilegalidade cometida, mas também nas situações de invalidade consequente do contrato resultante da prática de atos procedimentais anuláveis, quando, em ação de anulação de contrato, o juiz venha a afastar o efeito anulatório do contrato, nos termos do artigo 283.º, n.º 4, do CCP, por considerar que a anulação é desproporcionada ou contrária à boa fé ou se mostra ser irrelevante por não implicar uma modificação subjetiva do contrato nem uma alteração do seu conteúdo essencial, o que, por via de regra, abarca situações em que o contrato não se encontra plenamente executado mas está em fase adiantada de execução (acórdãos do STA de 9 de maio de 2012, Processo n.º 760/11, e do TCA Norte de 7 de outubro de 2011, Processo n.º 858/10).]
13 Admitindo expressamente essa possibilidade, o acórdão do STA de 29 de outubro de 2009, Processo n.º 229/09.
ineficácia do contrato por recusa do visto do Tribunal de Contas; recusa de contratar por parte da entidade adjudicante; quando a entidade adjudicante não adote a decisão de adjudicação dentro do prazo de validade das propostas ou não outorgue o contrato dentro do prazo estabelecido; alteração das condições de contratar quando tenha impedido o adjudicatário de celebrar o contrato).