executivo lato sensu)
Conforme exposto, elegemos a classificação ternária como a mais adequada para o estudo das tutelas jurisdicionais, pois entendemos ser mais didática uma classificação que tem como critério definidor o conteúdo do provimento jurisdicional. Sob esse raciocínio, como afirmamos, parece-nos que as eficácias mandamental e executiva lato sensu constituem formas de efetivação do provimento jurisdicional, não devendo ser qualificadas como modalidades de tutela.
Nesse sentido, Humberto Theodor Júnior, após analisar as características que marcam as eficácias mandamental e executiva lato sensu, afirma que “essas peculiaridades, a meu ver, não são suficientes para criar sentenças essencialmente diversas, no plano processual, das três categorias clássicas. Tanto as que se dizem executivas como as mandamentais realizam a essência das condenatórias, isto é, declaram a situação jurídica dos
424 Tribunal Regional Federal da 1.ª Região. 5.ª Turma. Agravo de Instrumento n.º 200501000688153. Relatora:
litigantes e ordenam uma prestação de uma parte em favor da outra. A forma de realizar processualmente essa prestação, isto é, de executá-las é que diverge.”425
Portanto, considerada a classificação ternária, por nós adotada, e a natureza dos provimentos declaratório e constitutivo – que, como visto acima, são desprovidos de
imperatividade, uma vez que apenas objetivam a declaração sobre a existência, inexistência ou modo de ser de uma relação ou a constituição de um direito, respectivamente –, temos que as eficácias mandamental e executiva lato sensu apenas denotam formas de efetivação do provimento jurisdicional, extrínsecas ao seu conteúdo.
Sim, porque a tutela condenatória, ao contrário das tutelas declaratória e constitutiva, consiste em provimento que, ante determinada situação de inadimplemento, confere ao credor a prestação necessária para a satisfação de seu direito, materializada sob a forma de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. Nos dizeres de Arruda Alvim, “tal como nas demais sentenças, também na condenatória declara-se o direito. Todavia, não é tal declaração que a caracteriza. O que a marca, precipuamente, é a sanção. Obtida sentença condenatória, adquire o autor um instrumento jurídico destinado à satisfação
efetiva do seu direito.”426
Sobre o tema da natureza do provimento condenatório, Flávio Luiz Yarshell entende que “o que emerge da relação material é o direito a uma prestação. Daí falar-se que essa modalidade de tutela se presta a sanar crises de adimplemento, mediante a imposição da mesma prestação.”427
Desse modo, pode-se afirmar que a tutela condenatória abrange as eficácias mandamental e executiva lato sensu como formas de sua efetivação, em nada se relacionando com o seu conteúdo. Em nosso entender, portanto, seriam três os meios de efetivação dos provimentos condenatórios: mandamental, executivo lato sensu e condenatório puro (ou condenatório ordinário).
425 “Curso de Direito Processual Civil.” 48.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 591-592. 426 “Manual de Direito Processual Civil.” Ob. cit., p. 1097.
Feitas essas considerações, com os olhos voltados ao escopo do presente estudo, entendemos pela possibilidade de deferimento de tutela antecipada de natureza condenatória, seja com eficácia mandamental, seja executiva lato sensu, ou, ainda, condenatória pura.
Sobre o tema, bastante elucidativa a lição de Athos Gusmão Carneiro, para quem, “nas ações condenatórias, são passíveis de antecipação de tutela as prestações de dar, fazer, não fazer ou pagar, sendo que relativamente às primeiras dar-se-á a efetivação da tutela (pela sua urgência ou pela intensidade do juízo de verossimilhança) através de medidas de cumprimento imediato, de ordens executivas lato sensu ou mandamentais.”428
Assim, em alguns casos, como nos provimentos antecipados que ordenem o cumprimento de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa, a antecipação de tutela de natureza condenatória poderá ter eficácia mandamental, consistente em ordem seguida de medida coercitiva suficiente para compelir o demandado ao seu atendimento, nos termos do artigo 84, caput e §§ 3.º e 4.º, do Código de Defesa do Consumidor; do artigo 461, caput e §§ 3.º e 4.º do Código de Processo Civil (obrigação de fazer ou não fazer); ou do artigo 461-A,
caput e § 3.º (obrigação de entregar coisa), da mesma Lei Processual.
Nessa hipótese – de tutela antecipada que determine o adimplemento de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa –, a eficácia do provimento urgente também poderá ter natureza executiva lato sensu,429 relacionada a uma ordem seguida de execução nos mesmos autos realizada de ofício pelo magistrado por meio de atos de sub-rogação, conforme previsto no artigo 84, caput e §§ 3.º e 5.º, do Código de Defesa do Consumidor, no artigo 461, caput e §§ 3.º e 5.º (obrigação de fazer ou não fazer) do Código de Processo Civil, e no artigo 461-A,
caput e § 2.º (obrigação de entregar coisa), do mesmo Código processual.
É muito frequente a elaboração e apreciação de pleitos antecipatórios que visam ao cumprimento de obrigações de fazer e não fazer em sede de ação civil pública ambiental, como pode ser verificado do seguinte exemplo:
428 “Da antecipação de tutela.” Ob. cit., p. 50-51.
429 Sobre o tema, esclarece Eduardo Talamini: “o caput do art. 461 parece condicionar a produção do resultado
prático equivalente ao julgamento de procedência da demanda (‘... ou, se procedente o pedido, determinará providências...’). Cumpre, no entanto, afastar a leitura isolada do dispositivo, para reconhecer que é cabível também a concessão antecipada das medidas sub-rogatórias.” In: “Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84).” 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 293.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMOLIÇÃO DE QUIOSQUES. PRAIA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. Cuida-se de Agravo, na modalidade de Instrumento, com pleito de tutela antecipada recursal interposto em face do Ministério Público objetivando, cassar decisão do processo nº 2006.51.08.000506-8 prolatada pelo Juízo da Vara Federal de São Pedro da Aldeira/RJ, deferiu, em parte, a liminar, impondo ao réu, Município de Armação de Búzios: “(a) a obrigação de não fazer consistente em se abster de conceder autorizações e/ou licenças para a instalação de novos quiosques na Praia da Ferradurinha; (b) a obrigação de fazer consistente na colocação de placas na Praia da Ferradurinha, cientificando à coletividade acerca desta ação, com advertência acerca da proibição de qualquer ocupação no local; (c) a obrigação de fazer consistente em, no exercício de seu poder de polícia, fiscalizar a Praia da Ferradurinha, a fim de evitar maiores degradações ambientais na área de preservação lá existente, apresentando à Justiça Federal, mensalmente, relatório de atividades; (d) a obrigação de fazer consistente em fazer publicar em jornal de circulação local o teor desta liminar, se deferida, ainda que parcialmente, a fim de fortalecer a consciência ecológica na região, bem como no intuito de evitar outros danos ambientais.” A Constituição do Estado do Rio de Janeiro, conferiu proteção especial às praias de seu litoral ao considerá-las como áreas de preservação permanente, conforme preceitua seu art. 268, II. A Resolução Conama nº 303/2002, regulamentando a Lei nº 4.771/65, dispõe sobre os parâmetros, definições e limites das áreas de preservação permanente, assim preconizando: Art. 3º. Constitui Área de Preservação Permanente a área situada: (...) XV- nas praias, em locais de nidificação e reprodução da fauna silvestre.” -Em áreas de preservação permanente não é admitida a implantação de obras e empreendimentos, executando-se aqueles de utilidade pública ou interesse social, o que não configura o caso das obras em questão. Depreende-se, pelo exposto, que nossa legislação federal impede taxativamente a ocupação de áreas de preservação ambiental permanente, como é o caso das praias (Art. 268 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro). Correto o parecer, em essência, adoto-o como razão de decidir, à exceção da ausência do periculum in mora, a meu juízo, presente na hipótese, dada a possibilidade de, eventual, configuração da situação fática irreversível. Noutro eito, efetivamente serôdio o recurso. Agravo de Instrumento não conhecido.” 430
Já no caso de antecipação de tutela relativamente a determinada obrigação de pagar, a eficácia do provimento será condenatória pura, a possibilitar a realização de atos expropriatórios em fase executiva em caso de inadimplemento da ordem de pagar. Visto que a tutela material do bem ambiental exige que sejam adotadas medidas preventivas (lato sensu) antes da ocorrência do dano e medidas reparatórias específicas após a atividade danosa, em detrimento da compensação financeira, última hipótese a ser eleita pelo magistrado para a reparação de danos ambientais, tal como expusemos no item “II.5.3”, é incomum, na prática forense, a elaboração e o deferimento de pedidos de tutela antecipada voltados para o pagamento de quantia em dinheiro.
Diante dessas considerações, em que pesem os debates acerca da possibilidade de antecipação dos efeitos declaratórios ou constitutivos do provimento jurisdicional, é certa a
430 Tribunal Regional Federal da 2.ª Região. 8.ª Turma. Agravo de Instrumento n.º 200702010088236. Relator:
viabilidade da tutela antecipada condenatória, seja qual for sua eficácia, condenatória pura, mandamental ou executiva lato sensu.
III.2.11. – Meios de efetivação da tutela antecipada em ações civis públicas