Offentlige finanser

O adimplemento substancial submete-se aos princípios gerais dos contratos, por estar intrínseco ao sistema jurídico aberto formado pelo Código Civil de 2002, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, estabelecidos nos artigos 421 e 422 do diploma civil.

O regime jurídico do adimplemento substancial foi construído, neste trabalho, paralelamente ao regime jurídico do cumprimento, que embora não sejam institutos idênticos, ambos contêm semelhança em sua base, qual seja, o fim do contrato: a execução da obrigação disposta no programa contratual.

Assim, iniciaremos a verificação do regime jurídico do adimplemento a fim de extrair os elementos necessários para chegar no regime jurídico do adimplemento substancial. Pois bem, na opinião de Giovanni Pérsico, “... l’adempimento è um atto giuridico, che rappresenta una manifestazione di volontà (manifestazione che può vedersi anche nella c.d. attuazione), ma del tipo degli atti dovuti239”.

Mário Júlio de Almeida Costa, ao definir o regime estrutural do adimplemento na doutrina portuguesa, coaduna com o mesmo pensamento, ao asseverar que “... assenta melhor ao

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cumprimento a categoria de simples ‘acto jurídico’240.” Mas este jurista complementa este pensamento ao indicar que mesmo sendo o adimplemento um simples ato jurídico, as normais gerais da Teoria dos negócios jurídicos também são aplicáveis em razão da similaridade entre ambos – por exemplo, os vícios da vontade – e pela razão de que a prestação pode ter por objeto um negócio jurídico.

Nesta limítrofe área existente entre o ato jurídico e o negócio jurídico, Ruggiero, jurista italiano, traça ainda outro paralelo ao conceituar o adimplemento entre estes dois institutos jurídicos, nos seguintes termos: costuma alguns não ver no pagamento senão um fato, um puro fato jurídico, cuja conseqüência é a extinção da dívida. Mas quando se consideram as condições que a lei requer para a sua validade, especialmente as relativas à capacidade de alienar (se a prestação consiste em dar) ao elemento intencional que se exige no ‘solvens’, à manifestação de vontade que a execução em si contém, deve reconhecer-se que se trata antes de um verdadeiro e próprio negócio jurídico, o qual está, assim, sujeito a todos os princípios gerais que governam os negócios. No entanto, a doutrina está dividida acerca da espécie: enquanto alguns definem o pagamento como um acto jurídico unilateral, pois consiste num facto voluntário apenas do devedor, que, prestando, tende a extinguir a relação obrigatória, outros vêem nele antes um negócio jurídico bilateral, um verdadeiro e próprio contrato, porque à prestação do devedor deve corresponder a aceitação do credor, exige-se, isto é, um concurso de duas vontades, como em qualquer outro contrato... A verdade é, quanto ao aludido dissenso, que a ‘solutio’ pode ser ora um negócio unilteral ora um negócio bilateral, segundo a natureza específica da prestação: onde esta consiste numa omissão e, muitas vezes também, onde consista num fazer, uma intervenção do credor não é, em regra, precisa; o seu concurso é, pelo contrário, indispensável, se a prestação consiste em um dar, porque aí é necessária a aceitação do credor241”.

Adriano Paes da Silva Vaz Serra, jurista português, também defende ser o adimplemento ora ato jurídico ora negócio jurídico, mas com algumas outras peculiaridades específicas, ao asseverar que: “o cumprimento não é mais do que a realização do mandado da norma dirigido ao devedor, quer dizer, a realização do conteúdo da obrigação pelo devedor, e que, como tal,

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COSTA, Mário Júlio de Almeida. Op. cit., p. 888

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não tem o caráter de negócio jurídico. Só tem este carácter nos casos em que o direito de crédito se dirige a um acto de prestação que tenha carácter de negócio jurídico (emissão de declaração de vontade ou conclusão de um contrato); mas não, pelo contrário, naqueles casos em que o devedor está obrigado a mero acto de direito, como, por exemplo, a dar uma notícia e, decerto também nos casos em que pode e deve fazer a sua prestação sem cooperação alguma do credor, como, por exemplo, quando se trata de deveres de omissão e de muitas prestações de serviços242.”

Sob o pensamento deste jurista, a execução da prestação atinge a natureza de negócio jurídico, quando possui este caráter, ou seja, exige o animus solvendi de realizar a prestação como também a vontade do credor em aceitá-la no modo, na forma e no tempo convencionados; se houver recusa injustificada do credor, constituirá a mora accipiendi. Em outras palavras, o adimplemento revestirá da figura de negócio jurídico ao ocasionar a emissão de duas vontades opostas mas destinadas a um mesmo fim – a execução regular e integral do programa contratual – a produzir a realização de obrigações interdependentes e recíprocas que visam a satisfação de ambos interesses dos contrantes. Ou seja, na seara contratual, tendo como parâmetro negócio jurídico bilateral ou plurilateral, o adimplemento será classificado como negócio jurídico.

Partindo da premissa de que o adimplemento é um negócio jurídico, por se realizar por meio da emissão de duas vontades contrapostas mas ao mesmo tempo harmônicas dentro de um contrato, o adimplemento substancial também assume esta mesma estruturação, na medida em que o seu resultado consiste na execução da prestação pelo devedor e a aceitação do credor desta. Este apenas apresenta uma pequena diferença em relação ao adimplemento por não traduzir o cumprimento integral da prestação devida, mas sim contém a parte faltante tão reduzida que não tem importância para o credor ou mesmo tendo alguma importância esta é ínfima. É certo que a ausência desta prestação ficará condicionada ao interesse do credor que não poderá resolver o contrato, por motivos pessoais e desproporcionais, pois a recusa do credor em aceitar a parte relevante da prestação executada traduz-se no retorno do império

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absolutista da autonomia da vontade do credor individual, ou em termos menos formais, no seu egoísmo puro.

O adimplemento substancial ao ser classificado como negócio jurídico, em razão do regime jurídico apresentado neste instituto, ainda demonstra outra peculiaridade em sua formatação, ao ser identificado como uma espécie parcial de direito formativo gerador243, segundo a classificação exposta por Ruy Rosado de Aguiar Junior244, que representa aquisição de direito por meio de ato positivo do titular, pois as obrigações oriundas do incumprimento insatisfatório da obrigação geram uma função de ressarcir os danos oriundos do ato negativo (inexecução), sendo o fundamento da indenização cabível por perdas e danos.

Nessa hipótese, o contrato é preservado no tocante à prestação maior e relevante já cumprida, sendo devido ao contratante adimplente a indenização por perdas e danos decorrentes da ausência do cumprimento total da obrigação. A preservação do vínculo obrigacional é exigida pelo adimplemento substancial, em razão do princípio da conservação dos contratos que restringe as hipóteses de aplicação do exercício do direito resolutório aos casos em que o inadimplemento for realmente grave e inadequado, desnaturando a obrigação principal.

O regime jurídico do adimplemento substancial sendo definido como negócio jurídico, insta identificarmos os elementos componentes deste; o qual também parte da base dos elementos da obrigação cujo objeto deve ser lícito e possível, devendo as partes possuir capacidade para agir, exceto nos casos em que mesmo sendo o devedor incapaz a prestação executada vale como cumprimento, pois o credor aproveitou-se desta obtendo satisfação plena do seu interesse, sem que haja ao mesmo tempo prejuízo ao devedor incapaz.

Para que o adimplemento seja considerado substancial, é necessária a configuração dos seguintes elementos:

- a boa-fé objetiva expressa nas ações de ambos contratantes;

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COUTO E SILVA, A obrigação como processo. p. 88; PONTES DE MIRANDA, Op. cit., vol. V, p. 351- 352.

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- imprevisibilidade;

- ausência de gravidade no inadimplemento da parte mínima da obrigação; - satisfação dos interesses da parte adimplente;

- utilidade da prestação mesmo diante do inadimplemento sem pouca importância; e

- proporcionalidade razoável do adimplemento substancial em relação ao programa contratual.

Vejamos, então, a peculiaridade de cada um desses elementos.