A importância das florestas para o equilíbrio ambiental é indiscutível32. É donde decorre a necessidade de serem elas objeto de especial proteção por parte do legislador33.
No Brasil, o tema vem sendo objeto de preocupação do legislador ordinário desde 1934, com a edição do primeiro Código Florestal (Decreto n. 23.793, daquele ano), sucedido pela Lei n. 4.771/65 e, mais recentemente, pela Lei n. 12.651/12. É desta última que passamos a nos ocupar agora, ao examinarmos a disciplina das áreas de preservação permanente34, cujo rol se encontra no art. 4o da referida lei.
Ao contrário do que se imaginava, a redução significativa dos limites das APPs pelo novo Código Florestal acabou não se configurando na prática, e o art. 4o do atual diploma reproduz em boa medida o que constava do art. 2o do anterior. De
todo modo, há mudanças pontuais, algumas favoráveis a uma maior proteção ambiental, outras contrárias.
Inicialmente, diga-se que o caput do art. 4o da Lei n. 12.651/06, diferentemente do revogado art. 2o da Lei n. 4.771/65, não faz qualquer menção à
existência de florestas e demais formas de vegetação natural como requisito para a caracterização de APP. Segundo a atual disciplina, “considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei”, aquelas indicadas nos 11 incisos que se seguem. Poder-se-ia concluir que estaria solucionada a controvérsia existente durante a vigência do sistema anterior, consubstanciada na necessidade, ou não, de que existisse vegetação para caracterizar uma APP, ante a literalidade do mandamento legal.
32
“As florestas e os bosques são essenciais ao equilíbrio ecológico e à preservação dos ecossistemas” (MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Droit de l’environnement, p.72). No mesmo sentido, Dominique Guihall assinala que “as florestas possuem múltiplas funções sociais: suporte à atividade agrícola, proteção contra a erosão, fator de equilíbrio biológico, espaço de alívio” (Droit répressif de l’environnement, p. 354).
33
A propósito, afirma Stuart Bell: “Na tentativa de proteger árvores e florestas, a lei tem de lidar com duas dificuldades familiares e relacionadas – controlar atos destrutivos, mais do que construtivos, e estabelecer controle adequado sobre coisas naturais” (Environmental Law, p. 532).
34 Estabelece o art. 3o
, II, da Lei n. 12.651/12: “Para os efeitos desta Lei, entende-se por: (...) II- Área de Preservação Permanente – APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”.
Contudo, ao tratar do regime de proteção das APPs, o novo Código é expresso ao se referir à “vegetação situada em Área de Preservação Permanente” (art. 7o, caput). Aliás, em toda esta seção – que trata das consequências jurídicas
da caracterização de uma área como APP – a menção à vegetação é uma constante. Além disso, o conceito de APP faz menção expressa à sua função ambiental, que muitas vezes desaparece quando não mais existe vegetação. É o que ocorre em determinados locais em que, embora se configurem algumas das hipóteses do art. 4o do novo Código Florestal, já não possuem nenhuma função ecológica a respaldar a aplicação da norma, como acentua Guilherme José Purvin de Figueiredo:
Tome-se, como exemplo, as avenidas marginais aos rios nas grandes cidades ou os bairros situados em regiões íngremes. À luz do Código Florestal, são de preservação permanente as margens desses rios, o topo de morros – caso da Avenida Paulista, em São Paulo – e as encostas de morros com inclinação igual ou superior a 45º - caso de algumas ruas no Bairro da Pompéia, também em São Paulo. Seria, porém, rematado despropósito pretender a demolição da infraestrutura urbana existente nessas áreas35.
A solução de tais casos, para o autor, consistiria no seguinte:
Aplicando-se, porém, o princípio da proporcionalidade, quando a reversão ao status original de APPs exigir a realização de obras de tal porte que acarretem significativo impacto ambiental e de vizinhança (arts. 36 a 38 do Estatuto da Cidade: demolições, retirada de camada asfáltica, problemas de tráfego, poluição sonora e visual, dentre outros) e, ainda, naquelas em que o custo da recuperação seja despropositado, a mesma não deverá ser exigida.
Este é o quadro normalmente verificado em áreas urbanas de grande densidade populacional e de inexistência de instabilidade ambiental provocada pela intervenção antrópica no ambiente. Acórdão do Superior Tribunal de Justiça que julgou o Recurso Especial 499.188-SE, cuidando de hipótese de construção e estrada de rodagem área de preservação permanente (dunas) não precedida de estudo de impacto ambiental tratou de hipótese assemelhada. Referido recurso especial havia sido interposto pela União Federal contra acórdão proferido em sede de apelação pelo Tribunal Regional Federal a 5.ª Região que concluíra pela aplicação do princípio o poluidor-pagador em face da “impossibilidade fática e jurídica do desfazimento da obra, cujas consequências ambientais e sociais seriam bem piores que as de sua realização”36.
35A propriedade no Direito Ambiental, p. 226-7.
36 Op. cit., p. 227. Neste sentido, acórdão do TRF da 4a
Região deixou assentado que “o pleito [demolição] desatende o princípio da proporcionalidade, porquanto grandes seriam os prejuízos financeiros para a construtora, sem qualquer garantia da possibilidade de recuperação efetiva da área, mediante a reconstituição da cobertura vegetal primitiva – restingas, e, ainda que assim não
Em tais casos, em que pese, pela disciplina normativa, poder-se concluir que se trata de APP, é bastante questionável a determinação de recuperação das áreas, com desfazimento de obras e atos similares, que não raro trarão maiores prejuízos à coletividade do que a manutenção do status quo.
Outra questão relevante diz com a consagração, pelo novo Código, das chamadas “áreas rurais consolidadas”, que, na dicção do art. 3o, IV, é aquela de
“imóvel rural com ocupação antrópica preexistente a 22 de julho de 2008, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste último caso, a adoção do regime de pousio”.
Em relação às APPs, o tema foi objeto de ampla regulação em seção própria, sendo que o dispositivo original (art. 61) acabou vetado e, em seu lugar, foi incluído outro (art. 61-A) pela Medida Provisória n. 571/12. Segundo a concepção deste artigo, as áreas rurais consolidadas em APPs até 22 de julho de 2008 podem ter as atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural mantidas (caput). Deverão, contudo, ser objeto de parcial recuperação, nos termos dos diversos parágrafos que integram o dispositivo, que se refere às diferentes espécies de APPs.
Como quer que seja, segundo o que dispõe o art. 61-B, igualmente incluído pela MP n. 571/12, a recuperação, para os imóveis rurais que em 28/7/08 tivessem até 4 módulos fiscais, não ultrapassará: a) 10% da área total do imóvel para aqueles com até 2 módulos fiscais (inciso I); b) 20% da área total para aqueles com área de 2 a 4 módulos fiscais.
O inciso I do art. 4o, na esteira da antiga alínea “a” do art. 2o do Código
revogado, estabeleceu, como sendo de preservação permanente, “as faixas marginais de qualquer curso d’água natural, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de:...”. A seguir, nas cinco alíneas, determina a faixa protetiva, sendo de 30 metros para os de menos de 10 metros de largura (a), 50 para os de 10 a 50 (b), 100 para os de 50 a 200 (c), 200 para os de 200 a 600 (d) e 500 para os superiores.
fosse, não há um dimensionamento do impacto ambiental em face da ausência de flora originária naquela porção de terra em que edificado o empreendimento” (Apelação Cível n. 2003.72.00.004185- 0, Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon, in DJ de 4/10/06).
Inicialmente, diga-se que este era o ponto de maior preocupação com o advento do novo Código, ante a possibilidade de redução dos limites protetivos da mata ciliar, o que acabou não acontecendo, já que as metragens de afastamento permaneceram rigorosamente as mesmas das previstas no estatuto anterior. Houve mudança, sim, no parâmetro para a contagem do distanciamento, trocando-se o antigo “nível mais alto” (art. 2o, I, do Código de 65) para o atual “borda da calha do
leito regular”, este entendido como “a calha por onde correm regularmente as águas do curso d’água durante o ano” (art. 3o, XIX, da Lei n. 12.651/12). Evidente,
portanto, que houve, no ponto, redução dos limites, já que a medição deverá se dar da partir da borda do leito regular e não mais do nível mais alto atingido pelo elemento hídrico em algum momento do ano.
Como dito acima, é permitida a continuidade de determinadas atividades nas chamadas áreas rurais consolidadas (art. 61-A, caput). Contudo, no que se refere às faixas marginais de cursos d’água, estas devem ser recompostas, variando de acordo com a área do imóvel: a) abaixo de 1 módulo fiscal, em 5 metros (§ 1o); b)
entre 1 e 2 módulos fiscais, em 8 metros (§ 2o); c) de 2a 4 módulos fiscais, em 15 metros (§ 3o). Nestes casos, a largura do curso d’água não interfere no cálculo da
recuperação. Já nos imóveis de 4 a 10 módulos fiscais, devem ser recuperados 20 metros, para os elementos hídricos de até 10 metros de largura (§ 4o, I) e, nos
demais casos, em extensão correspondente à metade da largura, sendo o mínimo de 30 e o máximo de 100 metros (§ 4o, II).
Significativa mudança teria ocorrido no regime das APPs situadas nas faixas marginais de curso d’água se não tivessem sido vetados os §§ 7o e 8o do art.
4o, que previam que, em áreas urbanas, os limites mínimos de afastamento das chamadas “áreas da faixa de passagem de inundação”37 seriam estabelecidos pelos
Planos Diretores, ouvidos os CONSEMAS (§ 7o), o mesmo valendo para as outras hipóteses, em tais áreas e nas regiões metropolitanas (§ 8o).
Por entender que as aludidas normas configuravam um retrocesso grave “à luz da legislação em vigor, ao dispensar, em regra, a necessidade da observância dos critérios mínimos de proteção, que são essenciais para a prevenção de desastres naturais e proteção da infraestrutura”, a Presidente da República não só os vetou como incluiu, através da MP n. 571/12, dois novos parágrafos (9o e 10),
37 Segundo o art. 3º, XXII, da Lei n. 12.651/12, trata-
se de “área de várzea ou planície de inundação adjacente a cursos d’água que permite o escoamento da enchente”.
justamente para reafirmar o entendimento de que as normas do Código Florestal sobre APPs configuram limites mínimos a serem observados pelos municípios. Trata-se de regras absolutamente análogas, na essência, à do antigo art. 2o, parágrafo único, do Código de 65.
Na mesma esteira do que estabelecia o Código anterior, a Lei n. 12.651/12, estabelece como sendo de preservação permanente as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais e dos reservatórios d’água artificiais. Entretanto, diferentemente do que se dava no regime anterior, em que os limites de afastamento eram regulados pelas Resoluções CONAMA ns. 302/03 e 303/03, a matéria agora foi amplamente disciplinada na própria lei – o que, aliás, é bastante salutar, tendo em vista o princípio da legalidade e que não era papel do CONAMA estabelecer este tipo de restrição.
O assunto foi também dividido e tratado em diferentes incisos do art. 4o– anteriormente, estava conjugado na alínea “b” do art. 2o da Lei n. 4.771/65. Assim, a
APP situada no entorno dos lagos e lagoas naturais está prevista no inciso II, e a dos reservatórios artificiais no inciso III. Quanto aos primeiros, os limites ora estabelecidos foram os seguintes: a) em zonas rurais, 100 metros, exceto para o corpo d’água com até 20 hectares, caso em que a faixa marginal será de 50 metros; b) em zonas urbanas, 30 metros.
Também foram previstas regras para as áreas rurais consolidadas em APPs no entorno de lagos e lagoas naturais, sendo admitidas as atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo ou de turismo rural e obrigatória a recomposição da faixa marginal com largura mínima de (§ 6o): a) 5 metros para os imóveis com área
de até 1 módulo fiscal (I); b) 8 metros para o imóveis com área de 1 a 2 módulos fiscais (II); c) 15 metros para os imóveis com área de 2 a 4 módulos fiscais (III); d) 30 metros para imóveis com área superior a 4 módulos fiscais (IV).
Já em relação aos reservatórios artificiais, os limites de afastamento serão os previstos na licença ambiental, observando-se o que dispõem os §§ 1o e 2o do mesmo art. 4o, exceto para aqueles que não decorram de barramento ou represamento de cursos d’água, caso em que não há APP (§ 1o), e para os situados
em áreas rurais com até 20 hectares de superfície, em que a APP será de no mínimo 15 metros (§ 2o). Não há qualquer razão plausível a justificar a manutenção
dos parâmetros fixados na Resolução CONAMA n. 302/0338, que se encontra
revogada, no particular.
Não haverá APP nos casos em que as acumulações naturais ou artificiais de água tenham superfícies inferiores a um hectare, sendo vedada nova supressão de vegetação nativa (§ 4o, com a redação dada pela MP n. 571/12).
O § 5o expressamente admite o plantio de culturas temporárias e sazonais de vazante de ciclo curto na faixa de terra que fica exposta no período de vazante dos rios ou lagos, desde que isto não implique a supressão de novas áreas de vegetação nativa, seja conservada a qualidade da água e do solo e protegida a fauna silvestre.
Nos imóveis rurais de até 15 módulos fiscais, fica permitida a prática de aquicultura e a infraestrutura física a ela associada nas APPs situadas no entorno de cursos d’água, lagos e lagoas naturais, desde que cumpridas as seguintes condições: a) adoção de práticas sustentáveis de manejo de solo e água e de recursos hídricos, de acordo com as normas dos CONSEMAS; b) esteja de acordo com os planos de bacia ou planos de gestão de recursos hídricos; c) haja licenciamento ambiental; d) inscrição do imóvel no Cadastro Ambiental Rural – CAR, de que se irá tratar adiante; e) não impliquem novas supressões de vegetação nativa (§ 6o, I a IV).
Ainda no que se refere aos reservatórios artificiais, diga-se que, nos casos de implantação para geração de energia ou abastecimento público, é obrigatória a aquisição, desapropriação ou instituição de servidão administrativa pelo empreendedor das APPs criadas no entorno, em faixas que variam de 30 a 100 metros em área rural e de 15 a 30 em área urbana (art. 5o, caput). Em tais casos, o
empreendedor deverá elaborar um Plano Ambiental de Conservação e Uso do Entorno do Reservatório, de acordo com o termo de referência estabelecido pelo órgão licenciador, não podendo exceder a 10% do total da APP (§ 1o). Este plano deverá ser apresentado juntamente com o Plano Básico Ambiental e aprovado até o início da operação, não sendo a sua ausência óbice à expedição da licença de instalação (§ 2o).
38Contra, d
efendendo que os limites previstos na aludida norma “continuam plenamente vigentes, devendo ser observados os índices mínimos quando da definição da faixa de proteção no processo de (sic) licença ambiental do empreendimento”, v. FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Curso de Direito Ambiental, p. 327.
Prosseguindo no rol do art. 4o, estabeleceu-se que são APPs as áreas
situadas no entorno de nascentes e olhos d’água perenes, em um raio mínimo de 50 metros para as áreas situadas, qualquer que seja a situação topográfica (inciso IV). Destaque se dê ao fato de que a redação original aprovada pelo Congresso foi vetada pela Presidente, que, através da MP n. 571/12, substituiu-a por outra bastante similar, exceto pela inclusão do termo “perenes”. Em alteração das mais significativas, o novo sistema prevê que só haverá a caracterização de APP se a nascente e o olho d’água forem perenes, isto é, contínuos, que não sofrem qualquer interrupção.
Releva notar que, em relação às nascentes, o termo consta da definição dada pela própria lei no art. 3o, XVII (“afloramento natural do lençol freático que apresenta perenidade e dá início ao um curso d’água”). Contudo, em relação aos olhos d’água, há franca contradição, já que o conceito legal se refere a “afloramento natural do lençol freático, mesmo que intermitente” (art. 3o, XVIII). A APP, contudo,
segundo a nova redação dada ao inciso IV do art. 4o, só se estabelecerá em relação
a olhos d’água perenes. Por fim, diga-se que o termo também não constava do dispositivo que regulava a matéria no regime anterior, que, ao contrário, estabelecia que tanto as nascentes quanto os olhos d’água poderiam ser intermitentes (art. 2o,
“c”, da Lei n. 4.771/65).
Nos imóveis situados em áreas rurais consolidadas em APPs no entorno de nascentes e olhos d’água é admitida a manutenção de atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo ou de turismo rural, sendo obrigatória a recuperação do raio mínimo de (§ 5o): a) 5 metros, para os imóveis com área de até
1 módulo fiscal (I); b) 8 metros para os imóveis com área de 1 a 2 módulos fiscais (II); c) 15 metros para os imóveis com área superior a 2 módulos fiscais.
Também as “encostas ou partes destas, com declividade superior a 45o,
equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive”, a exemplo do que já ocorria no regime anterior (art. 2o, “e”, da Lei n. 4.771/65), são consideradas APPs pelo novo Código Florestal (art. 4o, V).
Ressalte-se que as áreas com inclinação entre 25e 45o passam a ser consideradas de uso restrito, na forma do art. 11 da Lei n. 12.651/12, sendo permitido apenas o manejo florestal sustentável e o exercício de atividades agrossilvipastoris, além da manutenção de infraestrutura física associada ao desenvolvimento das atividades, observadas boas práticas agronômicas e proibida a
conversão de novas áreas, salvo nos casos de utilidade pública e interesse social. Em outras palavras, caso a área esteja preservada, ela deixa de ser passível de utilização, tornando-se equivalente a uma APP. Embora o dispositivo legal não faça ressalva expressa, tudo leva a crer que somente é aplicável a áreas rurais, não só pelo fato de que as atividades passíveis de ser exercidas são típicas destas áreas, como também pela circunstância de isto ser expressamente reconhecido pelo próprio Código no art. 61-A, caput e §§ 5o, 6o e 12, que tratam especificamente de áreas rurais consolidadas até 22/7/08. Aliás, como já referido, tais áreas são conceituadas pelo novo Código justamente como sendo aquelas que abrangem imóveis rurais com ocupação antrópica anterior à referida data, entre outras, pela realização de atividades agrossilvipastoris (art. 3o, IV).
O inciso VI do art. 4o indica, como APP, “as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues”. A redação constante do regime anterior era praticamente idêntica, a não ser pela conjunção “nas”, agora substituída por “as”.
A proteção às restingas sempre foi um dos temas mais controvertidos no que se refere às áreas de preservação permanente, seja no regime anterior, seja no atual. A primeira questão que surge na análise do tema refere-se à espécie de restinga que é protegida pelo Código Florestal, se seria a vegetação de restinga ou a restinga geológica (acidente geográfico de restinga).
Com efeito, o termo restinga sempre deu margem a dúvidas. Convém aqui proceder a uma distinção fundamental entre dois ecossistemas que são absolutamente distintos, quais sejam, a restinga geológica e a vegetação de restinga. Isto é absolutamente indispensável em virtude de existir uma profunda controvérsia sobre se a restinga protegida pelo Código Florestal é de natureza geológica, e não biológica. Trata-se de institutos absolutamente distintos, que não se confundem entre si.
O tema é muitíssimo bem tratado pelos integrantes do Instituto Geológico de São Paulo, órgão ligado à Secretaria do Meio Ambiente daquele Estado, em trabalho inteiramente dedicado a essa controvérsia. Já na introdução do texto, os autores deixam claro que a polêmica permeia as discussões:
No Brasil, o termo “Restinga” apresenta vários significados, tendo sido utilizado de diversas maneiras por geólogos, geomorfólogos, geógrafos, biólogos, ecólogos, engenheiros e juristas. Essa polissemia que a palavra parece ter ganhado ao longo do tempo tem
gerado muitas discussões e controvérsias nos meios acadêmicos e, em especial, causado problemas na aplicação da legislação ambiental vigente para áreas costeiras onde o termo é adotado39. As diferenças entre os dois tipos de restinga fica clara nas seguintes passagens:
Embora nessas definições de cunho geológico os autores não se preocupem com a gênese do depósito, é certo que para todos os autores o termo “Restinga” se refere a uma feição de linha de costa, alongada, de natureza arenosa e de muito baixa amplitude, que tende a fechar reentrâncias costeiras.
Como verificado anteriormente, em outros países de línguas ibéricas a palavra “Restinga” nunca foi utilizada para designar vegetações litorâneas.
No Brasil, por outro lado, botânicos e ecólogos têm utilizado indiscriminadamente o termo “Restinga” para se referir a todos os tipos de vegetação que ocorrem nas planícies costeiras quaternárias e, em algumas regiões, até nas baixas a médicas encostas da Serra do Mar.
É fácil observar que, em todos esses instrumentos legais, o termo “Restinga” ora é utilizado para se referir a um depósito arenoso paralelo à linha de costa, ora às vegetações da planície costeira, fato este que, por indução, implica que outros tipos de depósitos costeiros, não necessariamente arenosos e/ou de origem marinha, sejam também incluídos como “Restinga”40.
Mais adiante, sob o enfoque denominado “consolidação dos conceitos”,