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Falta analisar apenas o voto do Ministro Og Fernandes. Este se nega a proceder ao controle de constitucionalidade por entender que a proporcionalidade não serve para aferir a correta ou incorreta opção do legislador na cominação das penas mínima e máxima da norma incriminadora. Afirma que se tem que respeitar os parâmetros seguidos pelo legislador, sendo dever do juiz proceder somente com a dosimetria da pena.

Se um princípio constitucional não serve para realizar o devido controle de constitucionalidade das leis inferiores, serve para que, então? Se um juiz não pode pensar o direito, fará o que, então? Faz tempo que o juiz não é um mero aplicador da lei – pelo menos 25 anos, considerando a promulgação da Constituição de 1988. E o direito não é a lei, é uma atividade interpretativa.

Esta tese já apresentou, em capítulos anteriores, argumentos suficientes a combater o entendimento de que não é possível realizar o controle de constitucionalidade da pena. Não só é possível, como necessário. Ademais, o

ministro alega que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo dessa forma, contrário ao controle de constitucionalidade da pena pautado na proporcionalidade, por entender que é uma atividade exclusiva do Legislativo. Mas se o direito não é a lei, também não é o que alguns juízes da Corte dizem ser367_{. Inclusive, o Superior} Tribunal de Justiça já teve posturas contrárias ao Supremo, afirmando a inconstitucionalidade de um dispositivo quando o Supremo entendia pela constitucionalidade. É bem verdade que a interpretação construtiva requer, sim, que se analise o que já fora feito até o momento, as decisões anteriores, mas, em alguns casos, será necessário se afastar dessas decisões, se abraçar uma postura mais inovadora. A tradição, dentro do direito como integridade, não pode aprisionar, ela liberta.

Como afirma Pinho, não é uma questão de poder. Embora a Suprema Corte tenha a incumbência de interpretar a Constituição, nem sempre dará as respostas certas aos casos controvertidos. O Direito é bem mais do que alguns poucos juízes pensam que ele seja368_.

Nesse mesmo sentido, Streck coloca que o direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete quer que ele seja, ou seja, o direito não é aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes, diz que ele é. A doutrina deve doutrinar. Esse é o seu papel! Aliás, não fosse assim, o que se faria com as mais de mil faculdades de direito, os milhares de professores e os milhares de livros produzidos anualmente? E mais: não fosse assim, o que se faria com o Legislativo e suas leis? E, afinal, o que fazer até mesmo com a Constituição?369 Como bem demonstra Dworkin, o direito não é o que algum juiz ou Tribunal disse ser, mas é a melhor interpretação possível da prática jurídica como um todo, e aí se encontram as decisões judiciais, a produção doutrinária, as leis e a Constituição,

367 _{Sobre a necessidade de entender que o direito não se resume a simplesmente copiar de forma}

mecânica as decisões dos Tribunais Superiores, Rosa traz interessante crítica: “As decisões judiciais deixaram de dizer o caso. Elas são produzidas para serem vistas. O computador e a

internet propiciaram uma vitrine para decisões judiciais. Reproduzem-se como metâmeros. De um

lado orquestradas pelos órgãos de cúpula e na lógica da Orquestra Judicial, espraiam-se como uma sinfonia única para todo o sistema. Há uma compulsão por admirar, copiar e legitimar quem nos conduz. A decisão judicial, pois, está vestida com as roupas da última coleção e garantida pela grife: STF e STJ” (ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de

constitucionalidade material cit., p. 103).

368 _{PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo cit., p. 125.} 369 _{STRECK, Lenio Luiz. Decido conforme minha consciência? cit., p. 25.}

buscando-se sempre respeitar o que for melhor para aquela sociedade dentro dos princípios morais que a condicionam.

A decisão se dá não a partir de uma escolha, mas sim a partir do comprometimento com algo que se antecipa. No caso da decisão judicial, esse algo que se antecipa é a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como direito. Essa construção não é a soma de diversas partes, mas sim um todo que se apresenta como a melhor interpretação – mais adequada – do direito370_.

Por fim, o Ministro afirma que afastar uma pena geraria insegurança jurídica, eis que condutas criminosas idênticas poderiam gerar penas diversas, e isso fere o princípio da isonomia. Como já fora dito, cada caso tem a sua resposta certa. O fato de ser uma mesma conduta criminosa não quer dizer que sejam situações concretas idênticas. Cada caso é um caso, e cada um tem as suas peculiaridades, as suas características, as suas consequências. É exatamente por isso que as decisões podem, e devem, ser diversas, porque a situação fática que gera um processo nunca será idêntica à de um outro processo. A resposta que se busca é para aquele processo, e se ela o servir corretamente, respeitando a integridade, a justiça e a equidade, então esta será a resposta certa para o caso concreto, mesmo que não se aplique aos demais. E isso não gera insegurança, não fere a isonomia. Pelo contrário, respeita as peculiaridades de cada um, e não trata todos como se fossem iguais. Não o são! Ao se desenvolver uma verdadeira atividade argumentativa, se estará afastando qualquer insegurança jurídica.

Essas são as decisões que foram analisadas com o simples intuito de tornar a tese mais elucidativa, demonstrando que o controle de constitucionalidade da pena à luz da proporcionalidade é possível, e o que vem a ser o princípio instituidor como parâmetro a tornar a eleição da nova pena uma atividade que respeita o direito como uma questão de integridade.