A primeira aplicação prática da causa no cenário jurídico nacional – e também estrangeiro – reside na mitigação da autonomia privada.
Não se pretende aqui traçar um estudo aprofundado da autonomia privada e seus desdobramentos. As ilações sobre a autonomia privada são aquelas suficientes para delimitar o escopo da análise, consistente na causa como elemento de controle e restrição da autonomia privada.
O contrato é fruto da autonomia privada, entendida como o poder reconhecido pela ordem jurídica ao sujeito de direito de conferir caráter jurídico à atividade econômica mediante a liberdade para celebrar negócios jurídicos e determinar seus efeitos.383
O referido autorregulamento é juridicamente vinculante às partes que o estabeleceram e, assim, tem força de lei entre as partes.384,
A tutela da autonomia privada decorre, essencialmente, do advento dos ideais iluministas e do liberalismo e seu apogeu com a Revolução Francesa, que trouxeram para o direito a noção de igualdade formal e plena liberdade individual. Nesse contexto, o individualismo ganhou significativo destaque axiológico, inclusive como forma de contraposição à sistemática estamental da época anterior.385
383
PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 11. 384
PERLINGIERI, Pietro. Autonomia negoziale e autonomia contrattuale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000, p. 327.
385
Em outra obra, Pietro Perlingieri detalha o conceito de autonomia privada e faz o alerta no sentido de ser o conceito fruto do liberalismo e a tradução jurídica dos ideais das forças mercantis: “Uma definição usual, a ser considerada, no entanto, como ponto de partida para em seguida desenvolver as respectivas críticas, entende por ‘autonomia privada’ o poder reconhecido pelo ordenamento estatal a um indivíduo ou a um grupo de determinar ‘vicissitudes jurídicas’ como consequência de comportamentos – em qualquer medida – livremente adotados. Como fundamento desta concepção encontra-se, frequentemente de maneira somente tendencial, a liberdade de regular por si as próprias ações ou, mais precisamente, de permitir a todos os indivíduos envolvidos em um comportamento comum de determinar as regras mediante um pacto consensual. Não obstante se trate de um quadro ideal, privado de completa atuação histórica, ele exerceu e exerce uma notável influência no pensamento jurídico e na praxe, pondo-se como sinal da exigência jusnaturalística de proteger ou reconquistar espaço para o valor da liberdade individual. Por trás do fascínio desta fórmula, todavia, não se entendeu outra coisa senão o liberalismo econômico e tradução em regras jurídicas das relações de forças mercantis.” PERLINGIERI, Pietro.
Foi a partir também da Revolução Francesa que o direito privado tornou-se burguês, uma vez que se destinava a refletir os anseios, interesses e ideais da nova classe social que havia dominado o Poder. Em especial, o direito civil preocupou-se em assegurar ampla liberdade negocial e contratual e a propriedade386.
No âmbito da teoria contratual, o liberalismo sempre encarou o contrato como instrumento destinado a fazer a circulação da riqueza privada, inclusive como forma de transmissão da propriedade privada dos bens.387
Nesse contexto, uma vez que o contrato representava a instrumentalização da liberdade individual privada, a autonomia privada era o dogma essencial que regia a relação contratual.
Em outras palavras, as partes eram livres para, da maneira que melhor lhes aprouvesse, disciplinar integralmente a relação jurídica de transmissão de riquezas que entabulavam por meio do contrato.
No contexto de intervenção mínima estatal na vida privada, inexistiam instrumentos jurídicos mitigadores da vontade dos contratantes. O Estado não interferia, por meio do Direito, no estabelecimento das condições das relações contratuais ajustadas pelos individuais.
Esta espécie de egoísmo contratual refletia o contexto social do século XIX, no qual a nova classe burguesa, sob o ideal de paridade nas relações comerciais, ansiava por instrumentos ágeis e eficientes em viabilizar a circulação da riqueza e transferência da propriedade.
A evolução das relações sociais demonstrou que os ideais iluministas não eram mais suficientes para tutelar uma sociedade que se tornava, como ainda se torna, hipercomplexa e interativa.388
Então, já sob os auspícios do welfare state, verificou-se uma progressiva atuação estatal no âmbito das relações privadas. O ideal de intervenção mínima foi substituído pela
O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 335. 386
FACHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 42.
387
ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Princípios Contratuais. In NANI, Giovanni Ettore. Temas relevantes do
direito civil contemporâneo: reflexões sobre os cinco anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2008, p.508.
388
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito Pós-Moderno e a Codificação. In Estudos e Pareceres de
concepção de que o Estado, por meio do direito, deveria estabelecer mecanismos a fim de mitigar a autonomia privada.
Nesse contexto, a causa é um dos elementos que viabiliza o controle da autonomia privada. Por meio da análise da causa, é possível verificar se o contrato, fruto da autonomia privada, é digno de tutela pelo ordenamento jurídico.
Conforme já explicitado, muito embora o Código Napoleão tenha sido editado sob os auspícios do Iluminismo, sendo notória a expressão jurídica das noções filosóficas do individualismo e do liberalismo, desenvolveu-se, na França, a noção de causa como instrumento limitador à autonomia privada, notadamente no que diz respeito à causa ilícita.
Ingressando na subjetividade dos contratantes, desenvolveu-se na França o mecanismo de controle da moralidade do contrato pela investigação da causa. A jurisprudência francesa obrou em diversos e interessantes casos no sentido de anular contratos cuja causa foi considerada ilícita. Tutelou-se, assim, a moralidade do contrato.389
A teoria que defende ser a causa a função econômico-social do contrato é vigorosa defensora da causa como mecanismo de controle da autonomia privada.
Principalmente na Itália, onde o Código Civil de 1942 foi editado sob momento histórico de intensa intervenção estatal e no ambiente de uma política fascista declaradamente antiliberal, como já mencionado, acentuava-se o entendimento da diretriz social do ordenamento jurídico e da possibilidade de adequação dos interesses privados a tal diretiva. Em se tratando de negócios jurídicos, o controle e adequação da autonomia privada eram feitos pelo controle da causa contratual:
Intendendola invece come funzione economico-sociale, il codificatore del 1942 ha voluto evidentemente attribuire alla causa un ben diverso compito nel quadro dei rapporti tra autonomia privata e diritto obiettivo, utilizzandola questa volta quale strumento di controllo sulla conformità delle iniziative della prima alle direttive politiche, sociali , economiche fissate dal secondo.390
389
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Tradução da terceira edição francesa por Osório de Oliveira. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2002, p. 83.
390
ALPA, Guido, BESSONE, Mario e ROPPO, Enzo. Rischio contrattuale e autonomia privata. Napoli: Jovene Editore Napoli, 1982, p.41.
A causa, assim, era mecanismo de controle da conformação da finalidade perseguida com o negócio com os fins previstos no ordenamento jurídico, no âmbito do movimento de funcionalização previsto no sistema do Código de 1942.391
A concepção de causa como função econômico-individual do negócio não altera o racional de ser a causa mecanismo de controle da autonomia privada. Isso porque a função econômico-individual não deve ser dissociada do ordenamento jurídico.
Para os que relacionam a noção de causa à finalidade, a causa é o que determina se os fins regulados pela autonomia privada são merecedores de tutela jurídica, dado que todo o negócio jurídico, como produto do reconhecimento da autonomia privada, necessita de controle.392
Defendida neste trabalho a noção de causa como razão prática do contrato, materializada pelo regulamento dos interesses das partes, também não se escapa da conclusão de que a causa é eficiente mecanismo de controle de autonomia provada.
Ao tratar da evolução dos conceitos de negócio jurídico e da própria autonomia privada, Ana Prata reforça o controle da validade do negócio jurídico mediante a valoração dos interesses regulados pelas partes393:
Esta reconstrução, que se manifesta na generalidade das ordens jurídicas actuais, ratifica, como Francesco Lucarelli demonstra, na utilização do conceito de interesse como elemento básico do sistema jurídico privado – “o papel da vontade individual fica subordinado à apreciação normativa, que está legitimada para decidir quais as representações subjectivas que devem entender-se como merecedoras de tutela”. A juridicidade do acto ou da relação afere-se pela dignidade do interesse em causa, e o juízo sob essa dignidade é um juízo normativo informado por critérios supraindividuais. Autonomia privada e negócio jurídico são hoje, como sempre, meio e instrumento de composição jurídica de interesse de natureza essencialmente privada, mas, diferentemente do que antes acontecia, não são um meio e um instrumento deixados na exclusiva disponibilidade das partes. Ao Estado incumbem deveres que ele há-de prosseguir (também) através deste meio e deste instrumento.
391
ROPPO, Vincenzo. Trattato del Contratto. II. Regolamento. Milano: Giufreè Editore, 2006, p. 87.
392
LOS MOZOS, Jose Luis de. La causa del negocio juridico: notas para una reconstruccion dogmatica de su concepto. In: LOS MOZOS, Jose Luis de. El negocio jurídico: estudios de derecho civil. Madrid: Editorial Montecorvo, 1987, p. 283.
393
Nesse sentido, Massimo Bianca afirma que o problema da causa reside exatamente no fundamento da autonomia contratual. Isso porque, a proteção da autonomia contratual é ligada aos interesses perseguidos pelo contrato, sendo que somente haverá proteção da autonomia contratual quando o interesse perseguido também for digno de tutela pelo ordenamento jurídico. O juízo sobre a proteção do interesse é ligado, por sua vez, às escolhas constitucionais, de modo que não pode ser contrário ao interesse público, ou, ainda, violar os preceitos da segurança, liberdade e dignidade humana.394
Conclui o autor que a causa não será digna de proteção quando o interesse perseguido pelas partes não se conformar às exigências sociais aferíveis de acordo com os parâmetros constitucionais.395
Nesse particular, este trabalho também compartilha a visão de Massimo Bianca. O controle da causa mediante o controle da legalidade dos interesses perseguidos pelas partes permite a conformação do negócio jurídico e, assim, do contrato, aos princípios constitucionais que irradiam efeitos na autonomia privada.
Desta forma, conforme defende Maria Celina Bodin de Moraes, “a causa assume, propriamente, a posição de limite imposto pelo ordenamento jurídico (através dela) à vontade negocial”.396 Esse limite é necessário porque, ausente o controle sobre os atos de autonomia, “a vontade privada seria absolutamente livre para criar quaisquer esquemas contratuais estabelecendo quaisquer efeitos, por mais repugnantes que fossem à consciência social.”397
Contratos cujos objetos sejam aparentemente lícitos, mas que veiculem interesses – verificados no próprio regulamento contratual – contrários aos interesses sociais ou aos princípios constitucionais incidentes sobre as relações privadas, tais como o solidarismo social e a dignidade humana, não são sujeitos à proteção jurídica.
Pode-se, pensar, a título de exemplo, um contrato de prestação de serviços de exibição, em ambiente de entretenimento, de anomalias genéticas pelo portador de tais anomalias. A despeito da aparente legalidade do interesse e consentimento do portador da anomalia, o princípio da dignidade da pessoa humana afastaria a proteção jurídica dessa convenção. Ou, ainda, contrato de locação para o propósito declarado de utilização do imóvel para instalação de estabelecimento de jogos de azar.
394
BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile. V. III. Il Contratto. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 432. 395
Ibidem. 396
MORAES, Maria Celina Bodin de. A causa dos contratos. Revista trimestral de direito civil. v. 21. jan/mar. 2005, p. 109.
397
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça foi chamado a decidir peculiar questão envolvendo o percentual de cláusula penal imposto em contratos de crédito educativo398. Tais contratos, conforme jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça, não são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, de modo que, ao menos em tese, há um espaço maior de incidência da autonomia privada dos contratantes.
Questionou a mutuária, na origem, a legalidade do patamar da cláusula penal fixado em 10% do valor do débito. O Tribunal a quo acolheu a pretensão e determinou a redução da cláusula penal para o patamar de 2% do valor da dívida. Sobreveio Recurso Especial, negado na origem. A questão ascendeu ao SJT via Agravo, o qual, contudo, teve seu seguimento negado, vindo, então, a temática a ser resolvida pelo colegiado no âmbito de agravo regimental.
Ao decidir a controvérsia, o STJ ponderou que
398
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO PROFERIDA SINGULARMENTE PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. ART. 557 DO CPC. ENSINO SUPERIOR. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. FINALIDADE SOCIAL. EXEGESE PECULIAR DAS SUAS DISPOSIÇÕES. MULTA CONTRATUAL DE 10% NOS CASOS DE INADIMPLEMENTO. PERCENTUAL DEMASIADAMENTE ONEROSO. EXCESSO. POSIÇÃO DOMINANTE. INFRINGÊNCIA DE REGRAS PADRONIZADAS DO SISTEMA DE PROTEÇÃO DO EQUILÍBRIO NAS RELAÇÕES DE CRÉDITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
3. O Contrato de Crédito Educativo, dada a elevada finalidade nitidamente social da sua instituição, não deve ser interpretado sem levar-se em conta a sua especificidade, como se fosse uma relação financeira comum, por isso que a sua compreensão assimila as regras que servem de padrão ao sistema de proteção ao equilíbrio das relações de crédito, em proveito da preservação de sua teleologia.
4. Embora a jurisprudência desta Corte Superior seja no sentido da não-aplicação do CDC aos Contratos de Crédito Educativo, não se deve olvidar a ideologia do Código Consumerista consubstanciada no equilíbrio da relação contratual, partindo-se da premissa da maior vulnerabilidade de uma das partes. O CDC, mesmo não regendo diretamente a espécie sob exame, projeta luz na sua compreensão.
Neste caso, o CDC foi referido apenas como ilustração da orientação jurídica moderna, que valoriza o equilíbrio entre as partes da relação contratual, porquanto essa diretriz está posta hoje em dia, no próprio Código Civil. 5. Vale dar destaque às normas insertas nos arts. 421 e 422 do CC, as quais tratam, respectivamente, da função social do contrato e da boa-fé objetiva. A função social apresenta-se hodiernamente como um dos pilares da teoria contratual. É um princípio determinante e fundamental que, tendo origem na valoração da dignidade humana (art.1o. da CF), deve determinar a ordem econômica e jurídica, permitindo uma visão mais humanista dos contratos que deixou de ser apenas um meio para obtenção de lucro.
6. Da mesma forma, a conduta das partes contratantes deve ser fundada na boa-fé objetiva, que, independentemente do subjetivismo do agente, as partes contratuais devem agir conforme o modelo de conduta social, geralmente aceito (consenso social), sempre respeitando a confiança e o interesse do outro contratante. 7. Tratando-se no caso dos autos de Contrato de Crédito Educativo e levando-se em conta a elevada finalidade social da sua instituição, mostra-se desarrazoada uma multa contratual no valor de 10%.
8. Agravo Regimental desprovido.
AgRg no REsp 1272995/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 15/02/2012.
O contrato de Crédito Educativo, dada a elevada finalidade nitidamente social da sua instituição, não deve ser interpretado sem levar-se em conta a sua especificidade, como se fosse uma relação financeira comum, por isso que a sua compreensão assimila as regras que servem de padrão ao sistema de proteção ao equilíbrio das relações de crédito, em proveito da preservação de sua teleologia.399
A partir desse racional, a decisão aplicou, ainda que de forma descontextualizada, os institutos da função social dos contratos e da boa-fé objetiva e, ao final, usando o paradigma do Código de Defesa do Consumidor, ratificou a redução da cláusula penal para 2% do valor do débito.
Não se pretende aqui discutir o acerto da decisão e tampouco as ponderações sobre a função social do contrato e da boa-fé objetiva. No entanto, a decisão ganha destaque porque tangenciou o tema da causa concreta.
Como visto, foi a razão prática do contrato – concessão de empréstimo para pagamento de curso superior – o pilar argumentativo para a intervenção judicial na autonomia privada das partes. Exatamente por se tratar de um contrato cuja causa concreta tangencia aspectos sociais é que o Superior Tribunal de Justiça decidiu por não tratar o contrato como um mero empréstimo, mas sim, um empréstimo qualificado que, na visão do Tribunal, demandaria uma maior proteção à parte tida como mais fraca.
A decisão nada menciona sobre a causa. E talvez por isso mesmo é que tanto se preocupou a decisão em invocar cláusulas gerais que sabidamente funcionam como mecanismos mitigadores de autonomia privada, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva. No entanto, em essência, foi a causa concreta da operação negocial que motivou a Corte Superior a alterar judicialmente os termos de um contrato existente, válido e plenamente eficaz.
É importante ressaltar que não se advoga aqui a impossibilidade de celebrar contatos no interesse eminentemente privado das partes. A autonomia privada e a liberdade contratual ainda são princípios vigentes e constitucionalmente protegidos. Aliado à propriedade, o contrato é força motriz da livre iniciativa, a qual é igualmente tutelada e garantida pela Constituição Federal.
399
AgRg no REsp 1272995/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 15/02/2012
Portanto, o controle da causa contratual mediante o controle da razão prática do contrato verificada no regulamento dos interesses perseguidos pelas partes não pode representar desprezo aos interesses privados dos contratantes, os quais continuam sendo elementos preponderantes e motrizes da relação contratual.
Desta feita, a submissão da liberdade contratual aos interesses sociais não pode representar o fim da proteção aos interesses individuais das partes. Contudo, tais interesses individuais somente serão legítimos se conformados aos interesses sociais e se conformes aos princípios constitucionais que irradiam sobre as relações jurídicas privadas.
Essa conformação, repita-se, também se dá pelo controle da causa contratual, ainda que ausente disposição específica a respeito da causa e de sua valoração no Código Civil pátrio.