A principal diferença entre o caso norte-americano e o caso brasileiro é o excessivo temor dos americanos de envolvimento do Estado com religião. Nos Estados Unidos, como no Brasil, são vedados o embaraço aos cultos e a violação da liberdade de crença ou de descrença, porém, a Primeira Emenda à Constituição estadunidense veda expressamente o estabelecimento de uma ou mais religiões, temor que, certamente, provém da época colonial, haja vista que seus colonizadores, os ingleses, o fizeram por meio do anglicanismo.
Desse temor de estabelecimento de religião é que provém a discussão que permeou o caso norte-americano, sobre o que seria mais danoso: se conceder imunidade tributária, se tributar as organizações religiosas ou se subsidiá-las diretamente.
É certo que todos os julgadores do caso norte-americano reconhecem que a concessão de imunidades tributárias às organizações religiosas constitui algum envolvimento do Estado com a religião, mas “dentre os males o menor”, haja vista que a completa separação é uma utopia. O Ministro Burger, ao comparar as alternativas imunidade ou tributação, entende que a última é que constitui, verdadeiramente, a manutenção, juntamente com o restante da sociedade, do Estado pelas igrejas; o Ministro Brennan e o Ministro Harlan, por sua vez, consideram a alternativa à concessão das imunidades tributárias – que seria o subsídio direto -, como um envolvimento mais profundo e de maior complexidade, devendo, por isso mesmo, ser evitado.
Apenas o Ministro Douglas, irmão do Ministro Harlan, é que entendeu que não há distinção entre o estabelecimento de imunidades tributárias e os subsídios diretos, embora
reconheça o valor das organizações sem fins lucrativos. Porém, se com elas se alinham as organizações religiosas, não há outra alternativa que não a separação completa entre Estado e igrejas, pelo que considerou o estabelecimento de imunidades tributárias, na condição em que estava posta nos autos, como inconstitucional, e vaticinou citando James Madison: “a independência foi o preço da liberdade”.
As semelhanças entre os dois casos são muitas, por outro lado.
O caso norte-americano mostra claramente que as imunidades, citadas no julgamento sob a alcunha de isenções65, são anteriores ao constitucionalismo. Elas provêm da Declaração de Direitos aprovada na Virgínia, em 1776, antes mesmo da Constituição estadunidense, que é de 1787.
O Ministro Brennan acentua em seu voto que, nos anais das discussões para ratificação pelos estados-membros da Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos, em 1791, a qual contém as “Cláusulas de Religião”, não se encontrou qualquer registro de restrição à concessão de imunidades, mesmo para as organizações religiosas. Acentuou também, que nas primeiras discussões para concessões de imunidades às organizações sem fins lucrativos, inclusive religiosas, dois dos maiores defensores da secularização do Estado não apresentaram qualquer restrição: Thomas Jefferson, que era Presidente dos Estados Unidos, quando a concessão foi feita em Washington, e; James Madison, que tinha assento na Assembléia da Virgínia, quando a concessão foi feita naquele estado. Asseverou ainda, que não há qualquer registro no conjunto das obras de Jefferson e Madison que faça supor a impossibilidade de concessão de imunidades tributárias para as organizações sem fins lucrativos, inclusive as organizações religiosas. Finalmente, asseverou que nos dez anos que
65 N. A. Na página 47 do presente estudo lembramos o escólio de Ricardo Lobo Torres, segundo o qual são legítimas imunidades, embora trazidas sob o apelido de “isenções”.
se seguiram à ratificação da Primeira Emenda pelos estados, quatro estados-membros já as concediam.
Nos votos dos Ministros Burger e Harlan há o reconhecimento que, na data do julgamento, em 1970, todos os estados-membros norte-americanos concediam imunidade tributária sobre o patrimônio – competência tributária a eles reservada -, tendo como características: a) a ausência de fins lucrativos das organizações beneficiárias; b) a insubstituível contribuição que tais organizações dão em prol do pluralismo da sociedade; c) a subsidiariedade destas organizações, atuando juntamente com o Estado na educação, na saúde, na assistência social, na cultura e no desporto, ou mesmo substituindo-o, quando ele não está presente.
As características jusnaturalistas das imunidades tributárias, asseguradoras dos valores liberdade e igualdade – voluntarismo, ausência de fins lucrativos e subsidiariedade ao Estado -, são as mesmas que, afinal, vieram a ser agasalhadas no seio do constitucionalismo brasileiro, aliás, hauridas da experiência norte-americana pelas mãos de Rui Barbosa, em 1891.
O caso Walz v. Tax Comm’n 397 U.S. 664, no tocante às imunidades tributárias, marcou a volta da influência jusnaturalista ao constitucionalismo norte-americano. Ao expormos as correntes de pensamento que explicam as imunidades tributárias – jusnaturalismo e positivismo -, apontamos que o positivismo marcou o constitucionalismo norte-americano a partir da promulgação da Décima Quarta Emenda à Constituição daquele país. Em seu voto, o Ministro Douglas alertou que, a partir daquele julgamento, no que se refere às imunidades tributárias, a Suprema Corte jogava por terra a “revolução iniciada com a adoção da Décima Quarta Emenda”.
O caso brasileiro traz a influência da escola norte-americana jusnaturalista, que foi de decisiva importância para o reconhecimento das imunidades tributárias sob este prisma.
Ricardo Lobo Torres já fizera uma análise acerca do caso brasileiro e constatou que a primeira tendência do Supremo era barrar a Emenda Constitucional n. 3 com base apenas no positivismo. Contudo, a partir de uma senda aberta pelo Ministro Sepúlveda Pertence, ganhou corpo o entendimento jusnaturalista, vindo alcançar não apenas a imunidade recíproca, do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal, mas também as hipóteses contidas nas alíneas “b”, “c” (onde se inclui a imunidade tributária objeto deste estudo – das instituições de educação sem fins lucrativos) e “d”. Da mencionada análise destacamos o seguinte66:
De se notar que bastou ao STF recorrer, em sua argumentação, ao princípio da federação, que o art. 60, § 4°, I da CF tornara cláusula pétrea ou imutável, indene a emendas constitucionais, sem necessidade de se apoiar nos direitos fundamentais, que afinal de contas representam a razão de ser do próprio federalismo. Mas, no que concerne às demais imunidades, não havia qualquer cláusula explícita no art. 60, § 4°, que as protegesse, de modo que o STF foi obrigado a recorrer “aos direitos e garantias fundamentais”, que, pelo item IV daquela norma, também são cláusulas pétreas, insusceptíveis de violação por emenda constitucional ulterior. O voto inovador proferiu- o o Min. Sepúlveda Pertence, após a palavra do relator, Min. Sydney Sanches, que apenas reconhecera a ofensa ao princípio da federação... ...
... O Min. Carlos Velloso comungou no mesmo entendimento: “reconheço que as imunidades inscritas no inciso VI, do art. 150 são, também, garantias que o constituinte derivado não pode suprimir”. Importantíssimo também foi o pronunciamento do Min. Celso Mello... ...
... Digna de registro, ainda, a mudança do voto do relator, Min. Sydney Sanches, assim pela demonstração de sua honestidade intelectual como a forma didática porque a resumiu...
Destacam-se, no julgamento do caso brasileiro, o arrojo do Supremo Tribunal Federal no manejo do instrumento de controle direito da constitucionalidade – a Ação Direta de Inconstitucionalidade – que havia sido introduzido na tradição constitucional brasileira há pouco mais de cinco anos na data do julgamento, e o seu valor histórico: foi o primeiro caso em que se admitiu uma ADI (ou ADIN) contra uma Emenda à Constituição Federal, o que até
então só era possível em tese. Foi necessário que os Ministros do STF buscassem suporte teórico para justificar o cabimento de ADI contra Emenda Constitucional já promulgada, o que sobressai claramente no voto do Ministro Celso de Mello, que foi haurir as bases necessárias nas lições de Otto Bachof, Jorge Miranda, Maria Helena Diniz, Gomes Canotilho, José Afonso da Silva, dentre outros.
Bastava ao Supremo recorrer ao disposto no artigo 60, § 4°, I, da Constituição Federal, que consagra o princípio federativo como cláusula pétrea, para dar provimento à ADI 939-7/DF, mas destaca-se o esforço dos Ministros para dar supedâneo às imunidades previstas nas alíneas “b” a “d”, do inciso VI, do artigo 150, da Constituição Federal. E eles foram encontrar o supedâneo necessário baseando-se nos privilégios e garantias, justamente na magistral construção efetuada pelo Chief Justice John Marshall em defesa da “imunidade recíproca”, no caso McCulloch v. Maryland (4 Wheat 316, 1819) - “o poder de tributar compreende o poder de destruir” - citado tanto pelo Ministro Carlos Velloso, quanto pelo Ministro Celso de Mello.
Concluindo a análise comparativa dos casos, retiramos como lição que tendo as imunidades tributárias, tanto num País quanto no outro (Estados Unidos da América e Brasil) as mesmas fontes - os valores da liberdade e da igualdade que emanam das Declarações de Direitos -, não se tornam passíveis de abolição, ou supressão, ou diminuição ou mitigação, nem mesmo por manifestação do poder constituinte derivado.
As evidências empíricas colhidas nos casos analisados e comparados nos permitem afirmar que, da forma como estão previstas na Constituição Brasileira de 05 de outubro de 1988, as imunidades tributárias, dentre elas a que é objeto do presente estudo – das instituições de educação sem fins lucrativos -, gozam de garantia de eternidade, são cláusulas pétreas, por força do disposto no artigo 60, § 4°, inciso IV, do nosso Estatuto Fundamental.