Assim como a jurisdição estatal, a arbitragem representa uma forma heterocompositiva de solução de conflitos47, através da qual a decisão é imposta por um terceiro independente e imparcial, diferindo-se tais jurisdições no que diz respeito às regras instrumentais.
Segundo Carlos Alberto Carmona48, a arbitragem é um
meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja,
46 BRAGHETTA, Adriana. Op. cit., p. 253. 47 CAHALI, Francisco José. Op. cit., 2013, p. 85.
48 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 51,
para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.
E, para Joel Dias Figueira Júnior49,
este instituto apresenta-se como forma alternativa e facultativa de solução dos conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas. Trata-se de um mecanismo reconhecido internacionalmente pelos povos cultos e internamente sistematizado por norma específica, que viabiliza a transformação de lides sociológicas em lides jurídicas, as quais serão levadas ao conhecimento e decisão de mérito de particulares investidos de autoridade decisória e poder jurisdicional, que lhes é outorgado pelas próprias partes envolvidas em determinados conflitos de interesse.
Pode-se, assim, concluir que a arbitragem é o instituto pelo qual, sem a intervenção estatal, pessoas capazes de contratar elegem, de comum acordo, uma terceira pessoa, que por sua vez pode ser uma instituição de arbitragem ou uma pessoa física, e a quem confiam o papel de resolver-lhes uma questão controvertida.
Decidida a questão, pelo árbitro ou pelos árbitros, quando for o caso, as partes estarão a ela vinculadas, na medida em que a decisão do árbitro impõe-se às partes e, portanto, a decisão é adjudicada e não consensual50.
Doutrinariamente, debate-se a par da natureza desse instituto, no que respeita se teria natureza pública e processual ou natureza privada e contratual.
Em primeiro, de destacar que a arbitragem institui-se a partir da vontade das partes, que estabelecem pela convenção, a qual poderá ser instituída por compromisso arbitral ou cláusula compromissória inserta em um contrato; tal meio, como forma de dirimir conflitos decorrentes de certa relação, baseia-se na premissa de que a relação triangular que se estabelece entre árbitro e partes não teria força alguma, além de um acordo de vontades, sem caráter jurisdicional.
Há de se observar, igualmente, a existência do caráter jurisdicional, quando a lei atribui à decisão arbitral os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e caráter de título executivo judicial à condenatória. É o que parece ter-se baseado a legislação pátria, quando, por meio da Lei n. 9.307/96, em seu art. 31, estabelece:
49 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 38.
A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
Em se tratando de natureza jurídica51 da arbitragem, observamos, doutrinariamente, sua divisão em três principais correntes.
A corrente contratual ou privatista defende que a arbitragem tem natureza contratual privada, uma vez que necessariamente se estabelece a partir da instituição expressa entre as partes de uma manifestação de vontade nesse sentido e que tal condição se dá na via não estatal.
E, porquanto exerça o árbitro plena função de sua jurisdição, limitada que fica ao campo da cognição, visto que não detém o poder de executar suas próprias decisões, a natureza jurídica da arbitragem teria um caráter privatista no que respeita à sua origem e à qualidade dos árbitros, que administram sua jurisdição em decorrência da vontade das partes.
Como adepto dessa corrente doutrinária, podemos citar Marinone52, que, inclusive, faz expressa referência de que a jurisdição só pode ser exercida por juiz de direito, dada a forma legal prevista para sua investidura, não podendo ser delegada de outra forma se não por meio de concurso público, pena de subvertermos a ordem constitucional espelhada e, assim, não se vislumbraria caráter jurisdicional investido ao árbitro pela vontade das partes, senão um contrato em sua efetividade.
Há ainda a corrente doutrinária denominada corrente jurisdicional ou publicista, que atribui função judicante ao árbitro, identidade àquela exercitada por juiz togado, e, por isso, o exercício da arbitragem que se revela como autêntica contribuição privada na administração da justiça teria caráter publicista.
Os defensores dessa corrente visualizam a jurisdição de uma forma mais atual, ampliando seu conceito, e, daí, entenderem que o árbitro estaria autorizado
51 Nesse sentido, Alexandre Freitas Câmara: "[...] a natureza jurídica deve refletir a verdadeira expressão ontológica da matéria em estudo, levando-se em consideração os seus elementos constitutivos; qualquer esboço classificatório dependerá sempre da prévia e antecedente fixação da natureza jurídica do fenômeno, instituto ou instituição jurídica analisada” (FREITAS CÂMARA, Alexandre. Arbitragem: Lei 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 10).
52 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1, p. 153.
pelo Estado ao exercício de sua jurisdição, teoria de Caivano, segundo José Luiz Bolzan de Morais53:
[...] não há razão lógica em se considerar que uma mesma função possa variar sua natureza só porque variou a qualidade da pessoa que a desempenha. Os árbitros se revestem da qualidade de verdadeiros juízes, sua missão é essencialmente igual, seu laudo não possui substanciais diferenças da sentença magistral, tendo inclusive a mesma força executiva. Possuem o mesmo status
jurídico, não havendo motivos inarredáveis para que se designe aos mesmos natureza jurídica diversa [...]
De mencionar, nesse sentido, que árbitros sujeitam-se, quando no exercício de suas atividades, àqueles mesmos motivadores legais previstos aos juízes de direito, no que pertine ao impedimento, suspeição ou responsabilidades, devendo conciliar a prática aos princípios da confidencialidade, competência, imparcialidade, conforme advertência legal contida na própria Lei de Arbitragem.
Na doutrina de Didier Junior54 há o entendimento de que, se o árbitro é eleito pelas partes por pacto negocial e normativo, que é a convenção arbitral, o que lhe confere independência e imparcialidade, delimitada, portanto, e, assim, garantida a efetividade do princípio do juiz natural.
Em outras palavras, pode-se imprimir, dentro dessa doutrina, que o fato de o árbitro não ter o poder de execução não significaria que não estivesse no exercício de uma função jurisdicional, carecedor, apenas, de competência funcional.
E, como uma justaposição dessas duas doutrinas anteriormente abordadas, surge uma terceira, eclética, chamada de corrente mista ou híbrida, que acredita que a arbitragem, além de seu aspecto contratual, pois para se consubstanciar necessita de uma convenção pelas partes, alia uma função judicante, a partir do momento em que a lei confere ao árbitro o poder de dizer o direito, tal qual confere ao juiz de direito.
De tudo quanto se expôs, realmente, após o advento da Lei n. 9.307/96, no Brasil, uma vez instituído o procedimento arbitral, a tese contratualista da natureza jurídica arbitral deixa de fazer sentido de forma isolada, uma vez que a sentença
53 CAIVANO,1992. Apud BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, F. M. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 186.
54 DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2012, v.1., p. 113.
arbitral foi equiparada pela lei brasileira à decisão judicial, dispensada a sua homologação estatal.
Visto que a Lei de Arbitragem permite que se desloquem à jurisdição privada, nos limites de sua ingerência, atos até então privativos de órgãos estatais, adotaremos para este estudo o entendimento de que a natureza jurídica da arbitragem tem feições híbridas, ou seja, assume contornos da tese contratualista e da tese jurisdicional.
Contratual na fonte, mas jurisdicional no objeto, conforme entende Selma Lemes55, a natureza jurídica mista da arbitragem assim se revela porquanto tenha origem na vontade das partes e, portanto, de nuanças contratuais; e se desenvolve em bases jurisdicionais, não muito diferente daquilo que se processa nos tribunais.
Nessa linha, seja o juiz, seja o árbitro, incumbem-se de vincular as partes afeitas a essa decisão e de decidir aquilo que deverá ser ou deixar de ser feito. Assim, ambos (juiz ou árbitro) atuam de forma similar nesse contexto, analisando e perquirindo os fatos em pauta e dando solução justa ao caso.
Não que isso implique colocar-se a justiça estatal e a privada no mesmo patamar; afinal, apresentam características diferentes em sua essência, como, por exemplo, enquanto a primeira decorre do estatuído no diploma constitucional, a segunda decorre de uma manifestação válida e eficaz da vontade das partes.
Mas, intrinsecamente, pode-se dizer que ambas têm o poder de resolver um litígio que lhes seja posto pelas partes.
Inegável, todavia, que a solução arbitral tem caráter de definitividade condicionado à atuação lícita do árbitro, que será objeto de avaliação, caso seja arguido pelo Poder Judiciário, em que pese o festejado princípio da competência- competência do árbitro seja relativizado caso constatada eventual extrapolação dos poderes conferidos a ele56.
Assim, consequentemente, se o caráter jurisdicional da arbitragem vem fortalecer o instituto, contribuindo para uma nova percepção da cultura jurídica, não menos importante seria reconhecer a relação de direito privado advinda de sua convenção, claramente representada na própria constitucionalidade do juízo arbitral,
55 LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na administração pública: fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 60-61.
56 FICHTNER, Jose Antonio; MONTEIRO, Andre Luis. Temas de arbitragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 120-121.
que em síntese, deriva da renunciabilidade do exercício do direito de ação relativamente a uma pretensão material dos direitos disponíveis.