Existem ações realizadas pelos Estados na ordem internacional que são um reflexo da grande margem de discricionariedade que possuem dentro dessa esfera de atuação. A discricionariedade direciona para a ideia de liberdade de escolha que o administrador possui para a pratica de uma determinada conduta, decorrente de critérios de conveniência e oportunidade, sendo comum dentro da doutrina de Direito Internacional encontrarmos o entendimento que a análise do tema das medidas de exclusão de estrangeiros possuírem uma grande margem de discricionariedade dos Estados (SALIBA, GROSS e UBALDO, 2010, p. 132).
Contudo, “por mais que visem à manutenção da soberania e da ‘segurança e interesses nacionais’, são atos inegavelmente vinculados, passíveis de controle judicial” (SALIBA, GROSS e UBALDO, 2010, p. 140). Desse modo, existe, em âmbito internacional, uma forte atuação das cortes internacionais na defesa dos direitos daqueles que sofrem com atos praticados pelos Estados sobre o manto da discricionariedade, podendo ser trazido como exemplo o caso Nadege Dorzema e outros vs. República Dominicana (CIDH, 2012).
As cortes internacionais, como será visto através dos casos analisados no presente trabalho, tem atuado na fiscalização da discricionariedade dos Estados, fazendo com que sejam observados alguns limites, a fim de que a liberdade de atuação não viole os direitos humanos fundamentais dos estrangeiros que entram de forma regular ou irregular em outro Estado, em razão de eventos que ocorreram em seu país de origem, e que comprometem sua sobrevivência.
Assim, o limite da discricionariedade dos Estados está em não utilizá-la de forma que viole ou desrespeite os direitos humanos fundamentais de estrangeiros que se encontram sob sua jurisdição, e que solicitam sua proteção, devendo a atuação dos Estados em relação aos estrangeiros estar pautada no respeito aos direitos humanos, e, principalmente, atrelada ao respeito do direito a vida e a dignidade da pessoa humana.
O caso Nadege Dorzema (CIDH, 2012) trata da situação de alguns migrantes haitianos que entraram irregularmente na República Dominicana, e que sofreram uma forte repressão da polícia daquele país, que culminou com a morte de algumas pessoas.
Em sua decisão a Corte Interamericana reconheceu a violação de vários direitos por parte da República Dominicana, dentre eles o direito à vida, o direito à integridade pessoal, o direito à liberdade pessoal, e os direitos às garantias judiciais e de livre circulação, que prevaleceram em face das alegações feitas pela República Dominicana, que demonstravam a defesa de sua atuação com base na soberania e segurança nacional.11
Não são apenas os refugiados ambientais que sofrem com a falta de amparo dos outros Estados quando resolvem sair de seu país de origem e solicitar proteção internacional, pois os próprios refugiados amparados pela Convenção de 1951 e pelo Protocolo de 1957 sofrem com a negativa de concessão de refúgio por parte de alguns Estados, como ocorreu recentemente, Entre 2011 e 2015, com os refugiados sírios que solicitaram proteção de países europeus.
Podemos citar como um exemplo recente a negativa de República Tcheca, Hungria e Polônia em receberem em seu território os refugiados sírios, fazendo com que a Comissão Europeia emitisse um comunicado informando que pediu várias vezes para os três países realocarem refugiados ou se comprometerem a aceitá-los em seu território, ameaçando entrar com ação legal contra os três países, em razão de terem violado suas obrigações legais e deixarem de prestar ajuda humanitária aos refugiados. Segundo notícia veiculada no jornal O Globo em 13/06/2017:
O comissário ainda ressaltou que a Hungria "nunca fez nada" sobre o tema, enquanto a Polônia "chegou a se oferecer para o acolhimento em 2015 e depois fez outra coisa". Já a República Checa parou de "acolher as realocações desde agosto de 2016". De acordo com Avramopoulos, os países precisam entender que esse é o "momento de agir".12
Atualmente, a discricionariedade dos Estados em reconhecerem os refugiados ambientais, aliada ao argumento do exercício de sua soberania, são um entrave para a proteção dos direitos humanos dos refugiados ambientais (ZEFERINO; AGUADO, 2012, p. 222). Nem todos os países possuem interesse em acolher e prestar auxílio a estrangeiros dentro de seu território.
Note-se que a obrigação legal de acolher os refugiados está atrelada à definição prevista na Convenção de 1951 e ao protocolo de 1967, que diz quem é considerado refugiado, de acordo com o conceito tradicional, contudo, mesmo para
11 Sobre a Soberania e a segurança nacional, trataremos de forma mais aprofundada no item 2.1.2; 12 Disponível em: https://oglobo.globo.com/mundo/ue-da-ultimato-republica-tcheca-hungria-polonia-
os países que são signatários destes documentos internacionais, a decisão de integrar um refugiado dentro de seu território é discricionária (MADUREIRA; SILVA, 2016, p. 5).
Existe uma carga alta de discricionariedade por parte dos Estados na concessão do refúgio, especialmente no que tange à interpretação de suas próprias normas sobre a matéria (SILVA; MORAES, 2017, p. 16). O discurso ressalta a necessidade de oferecer proteção aos refugiados, em razão do caráter humanitário envolvido, mas, na verdade, a ação dos Estados ocorre com base em sua discricionariedade política, que tem o objetivo de evitar migrantes forçados em seu território (MAHLKE, 2013, p. 10).
Uma possível causa da discricionariedade se tornar um empecilho à proteção dos refugiados, de acordo com Madureira e Silva (2016, p. 5), é o fato de que:
[...] nenhum documento internacional contém obrigações em relação a soluções específicas, e a lacuna existente entre a obrigatoriedade do non-
refoulement e a discricionariedade da integração local – e das outras
soluções duráveis – compromete a proteção de milhões de refugiados que acabam não vislumbrando um fim para seu status.
O Brasil, no caso dos refugiados haitianos, tentou resolver o problema da falta de enquadramento jurídico dos refugiados ambientais através da concessão de visto humanitário (BRASIL, 2012), mas esta atitude não resolve o problema destes indivíduos afetados por catástrofes ambientais ou pela degradação do meio ambiente, já que é nítida a falta de interesse por parte de vários países em regulamentar a concessão do refúgio ambiental (ZEFERINO; AGUADO, 2012, p. 227), possivelmente com objetivo de limitar a entrada de imigrantes em seu território, uma vez que é visível o aumento gradativo dos efeitos negativos das alterações climáticas em diversas regiões do globo terrestre, principalmente nas regiões mais pobres.
Existe um sentimento de xenofobia pairando em alguns Estados, principalmente quando os refugiados são de determinadas regiões do globo, com cor e orientação religiosa diferentes daquela predominante no país ao qual pretendem ser acolhidos.
A discricionariedade dos Estados, aliada ao sentimento de repulsa em relação aos refugiados, contribui para o crescimento da xenofobia, e demonstra a existência de uma seletividade política, como demonstra Mahlke (2013, p. 3):
Em contraponto, a concretização desse direito tal como ocorre atualmente, depende diretamente de uma “concessão” do Estado soberano que “permite” a recepção do indivíduo em seu território em caráter provisório. Essa realidade relega um direito humano às dispensas da discricionariedade estatal, o que frequentemente leva a situações de seletividade política e violações de direitos fundamentais.
Desse modo, podem ser vistas atitudes por parte de alguns Estados que são tomadas com o objetivo de barrar a entrada de determinados grupos de indivíduos, como ocorreu no caso dos haitianos que entraram no Brasil entre 2010 e 2011, assim como no caso dos Sírios que fugiram para a Europa entre 2015 e 2016.
1.2.2 O princípio da não devolução (non refoulement) e os refugiados