Não há legislação pátria específica sobre o uso de testes genéticos no âmbito das relações trabalhistas. Nesta perspectiva, a proteção do trabalhador quanto ao seu patrimônio genético pode ser extraída do que Fábio Villela515 chama de ―[...] valor axiológico da dignidade da pessoa humana‖, devidamente expressa no artigo 1º da Constituição Federal da República de 1988.
A Constituição Federal Brasileira traz garantias no que se refere à discriminação, à intimidade e a inviolabilidade da vida privada do trabalhador de um modo geral. De forma expressa traz tais garantias e versa sobre a não discriminação no trabalho, conforme se extrai nos seus artigos 5º e 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
515
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;516.
Sobre o patrimônio genético, a Constituição comenta apenas de modo geral, no aspecto coletivo, quando trata no seu artigo 225, §1º, inciso II, que cabe ao Poder Público resguardar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e supervisionar entidades atuantes no âmbito da pesquisa e da manipulação genética, a fim de garantir o efetivo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 517
Roberto C. L. Viana518, insurge-se em comparar ao quadro normativo português, afirmando que o Brasil se encontra aquém da normatização do uso de testes genéticos e da informação genética no âmbito laboral, por inexistir legislação específica sobre o tema. Sustenta que há necessidade de buscar interpretar os princípios gerais do Direito, recorrer ―[...] aos preceitos de direito humanos fundamentais, bem como às resoluções administrativas para apreciar o tema‖ ao mesmo tempo em que se aguarda a inserção em código trabalhista ou regulamentação por lei especial.
A Consolidação das Leis do Trabalho519 nada trata sobre o tema. Embora disponha em seu artigo 168 a obrigação do empregador em realizar exames médicos durante a contratação, no exercício do contrato e na sua dispensa, tais exames médicos não guardam a possibilidade de serem expandido aos testes genéticos, uma vez que estes últimos têm aspecto preditivo, transcendendo previsão normativa. Contudo, ressalta-se que o § 5º do referido artigo destaca sobre a confidencialidade dos dados oriundos de exames médicos, ao quais devem pertencer apenas ao empregado.
Em complemento, o Código de Ética Médica (Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.246/88) elegeu o princípio da confidencialidade das provas médicas, aqui inclusas por óbvio as provenientes de testagem genética. De tal sorte, o resultado advindo de testes preditivos deve ser, inicialmente, de conhecimento exclusivo do paciente. 520
O Conselho Nacional de Saúde do Brasil publicou em 2004, a resolução nº 340 sobre a Análise Ética e Tramitação dos Projetos de Pesquisa em Genética Humana. Entre outras
516
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 5 de Outubro, op. cit. 517
Ibid. 518
VIANA, op. cit., p. 59. 519
BRASIL. Consolidação das leis do trabalho - CLT. 1943, op. cit. 520
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Conselho Federal de Medicina. Código de ética médica: resolução CFM nº 1.931, de 17 de setembro de 2009 (versão de bolso) / Conselho Federal de Medicina. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2010. p. 70.
determinações, a resolução menciona a necessidade de aconselhamento genético prévio a toda pesquisa genética, bem como o consentimento do indivíduo submetido a ela. Declara também que os sujeitos de pesquisa genômica devem autorizar ou não o armazenamento de dados e materiais genéticos coletados, podendo não apenas ter acesso aos seus dados genéticos, como retirá-los de bancos onde se encontre armazenados a qualquer momento.521
Atualmente, há no Brasil projetos de lei sobre o tema que buscam vedar o uso do genoma para fins discriminatórios no ambiente de trabalho e com fundamentos para se negar, descontinuar ou limitar a cobertura de planos de saúde, ou ainda para estabelecer prêmios diferenciados aos beneficiários. O Projeto de Lei nº 4.610/1998522, como comentado anteriormente, aborda o conceito de discriminação genética e seus respectivos crimes advindos, bem aponta que a realização de testes preditivos que tenham o condão de realizar predições de doenças genéticas ou que tenham como finalidade a identificação de predisposições genéticas só deve ser permitida se obtiver finalidade médica ou de pesquisa médica, respeitando o devido aconselhamento genético por profissional habilitado.
O Projeto de Lei nº 4.900/1999523 e o Projeto de Lei nº 7.373/2006524, respectivamente, tratam sobre a discriminação genética, bem como versam sobre a utilização de testes genéticos para identificação de enfermidades genéticas no âmbito dos planos e seguros de saúde.
Entretanto, nenhum projeto tem apresentado trâmite acelerado nas casas legislativas, seja por desinteresse dos representantes ou por desinformação dos representados.
Diante de todo o exposto, faz-se imperioso ressaltar que as legislações existentes, que disciplinam a utilização dos testes genéticos preditivos no âmbito laboral, apresentam três possibilidades: a vedação absoluta, na qual citamos como exemplo a legislação da França e da Finlândia; a proibição como regra, muito embora se admita a título excepcional, naquelas hipóteses em que as doenças tenham uma evolução rápida ou naquelas doenças agudas e imprevisíveis, em caso de saúde do próprio trabalhador, ou da segurança pública, na qual citamos como exemplo a da Alemanha, dos Estados Unidos e de Portugal; e aquelas que admitem a utilização com enquadramento, tendo, por exemplo, a Dinamarca.
No âmbito laboral, em geral, as legislações existentes em alguns países, como regra, vedam a requisição de testes genéticos pelo empregador para a seleção de seus trabalhadores,
521
BRASIL. Conselho Nacional de Saúde. Resolução nº 340. [Em linha]. [Consult. 20 jan 2019]. Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/cns/2004/res0340_08_07_2004.html.
522
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.610/1998, op. cit. 523
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.900/1999, op. cit. 524
bem como vedam sua aplicação durante o contrato de trabalho. Por vezes, algumas destas legislações comportam algumas exceções, como por exemplo, em caso de saúde do próprio trabalhador, ou da saúde e segurança pública. A vedação se sustenta pelo fato de que os testes genéticos são chave para o acesso da informação genética do trabalhador e, tendo em vista as conseqüências negativas oriundas deste acesso e afronta aos direitos da personalidade, garantias fundamentais etc., Dificultar tal acesso tem sido o caminho escolhido pelas legislações vigentes.
Em meio a tais possibilidades de aplicação e divergências quanto às delimitações legais, surgem razões contrárias ao tratamento dado atualmente pelos ordenamentos jurídicos diversos, ou seja, razões a favor da utilização da informação genética do trabalhador no âmbito laboral, bem como, razões contra a utilização destes dados genéticos.
CAPÍTULO IV
4 AS MÚLTIPLAS DIMENSÕES QUE NORTEIAM O DEBATE SOBRE A