Positivado na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, artigo 3.1
69,
muito embora não esteja previsto de forma explícita no texto constitucional brasileiro,
de se entender que tal dispositivo tenha força de norma fundamental interna, eis que os
tratados internacionais de Direitos Humanos, ratificados pelo Brasil, adquirem tal
estatura em obediência ao disposto no artigo 5
o, §§ 1
oe 2
o, da Constituição.
Lembra Tânia de Silva Pereira
70que a origem do princípio do melhor interesse
da criança advém do instituto inglês do parens patriae, cujo fundamento era a proteção
de pessoas incapazes, bem como de suas propriedades.
Do referido instituto evoluiu o princípio best interest of the child (traduzido
para o vernáculo, como o “melhor interesse da criança”), cuja primeira referência, no
direito costumeiro inglês, data de 1925, no julgamento do caso Finlay v. Finlay, julgado
68O Capítulo V do presente trabalho será dedicado ao exame da classificação indicativa quando serão
tecidos comentários sobre a aludida Ação Direta de Inconstitucionalidade 2404.
69“Art. 3.1. In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare
institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interest of the child shall be a primary consideration” (Todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas para o bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, o melhor interesse da criança deve ser considerado em primeiro lugar).
70PEREIRA, Tânia da Silva, “O princípio do ‘melhor interesse da criança`: da teoria à prática”, in Revista
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pelo juiz Cardozo, reproduzido por Tânia Pereira, e no qual se concluiu que, em
hipótese de conflitos entre os interesses da criança e os interesses de seus pais, são os
primeiros que devem prevalecer. Na decisão, ficou claro que o pai ou a mãe agiriam
como parens patriae para fazer o que é melhor para o interesse da criança e não atentos
ao seu próprio desejo
71. Os pais devem se colocar na posição de genitor sábio, carinhoso
e cuidadoso.
Camila Fernanda Pinsinato Colucci
72lembra, ainda, que, muito antes do
emblemático caso Finlay v. Finlay, os casos Rex v. Delaval, de 1763, e o caso Blissets,
de 1765, ambos julgados pelo Juiz Lord Mansfield são considerados como
precedentes
73a tratar da primazia do interesse da criança. Em Rex v. Delaval entendeu-
se, pela primeira vez, que não haveria inviolabilidade dos direitos paternos. Tratava-se
de caso em que foi negado ao pai o direito de requerer que sua filha de dezoito anos
retornasse para casa. Ao invés de devolver a garota ao lar parental, Lord Mansfield a
emancipou. Como não havia precedentes recusando a custódia paterna de um menor, o
71O princípio do melhor interesse da criança é muito útil nas situações em que se disputa a guarda da
criança. Deve o julgador, nessas hipóteses, colocar-se no lugar da criança ao avaliar o que é melhor para ela e não atender aos caprichos, exigências ou conveniências de seus pais.
72COLUCCI, Camila Fernanda Pinsinato, “Princípio do Melhor Interesse da Criança: construção teórica e
aplicação prática no Direito Brasileiro”, dissertação de mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo sob orientação de Eduardo Tomasevicius Filho, Departamento de Direito Civil, 2014, pp. 26-27.
73Lenio Luiz Streck e Georges Abboud esclarecem não haver similitude entre o precedente (derivado do
direito anglo-saxão e próprio dos países de common law) e a jurisprudência. Obviamente que o precedente do common law é também uma decisão do Tribunal Superior. Contudo, ele é mais do que isso. É uma espécie de depuração histórico-hermenêutica de alguma decisão do Tribunal Superior. Michele Taruffo, por seu turno, adota dois critérios para melhor distinguir o precedente da jurisprudência: um quantitativo e outro qualitativo. Pelo primeiro, diz-se não confundir precedente e jurisprudência, pois enquanto o precedente é único, referindo-se a uma decisão relativa a um caso particular, a jurisprudência é plúrima, partindo de decisões várias relativas a diversos casos concretos. De acordo com o segundo, o precedente fornece uma regra (universalizável) que pode ser aplicada como critério de decisão no caso sucessivo em função da identidade ou – como acontece em regra – da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso. A aplicação da jurisprudência, ao contrário, não parte da identidade ou analogia factual; parte, sim, da subsunção da fattispecie sucessiva em uma regra geral. O estudo da matéria revela, portanto, que ao referir-se o texto do art. 927, § 5o do NCPC aos precedentes de nossos
tribunais não empregou a palavra, no mesmo sentido e dimensão atribuídos aos precedentes adotados pelos países de common law. Por isso mesmo, conclui Abboud, haver um perigoso equívoco em que incorre parcela de nossa doutrina ao tratar de precedente. Trata-se de pura equiparação do precedente do common law à jurisprudência vinculante brasileira. A partir do fato de o art. 927 do NCPC elencar diversos provimentos que passarão a ser vinculantes, não podemos fazer a leitura equivocada de imaginar que a súmula, o acórdão que julga o IRDR ou oriundo de recurso (especial ou extraordinário repetitivo) são equiparáveis à categoria do genuíno precedente do common law. (STRECK, Lenio Luiz e ABBOUD, Georges, “O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes?”, 3a edição revista e atualizada
de acordo com o novo CPC. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 106; TARUFFO, Michele, “Precedente e Jurisprudência” in Revista de Processo v. 199, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, set-2011, pp. 139-155; ABBOUD, Georges, “Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro: os fatores histórico, hermenêutico e democrático que os diferenciam”, in “Precedentes” (Coord.) DIDIER JR, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro da, ATAÍDE JR., Jaldemiro Rodrigues de e MACÊDO, Lucas Buril de. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, pp. 399-405).
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Juiz alegou que os julgados anteriores que garantiam a devolução dos filhos aos pais o
faziam devido aos fatos de cada caso. Assim, a regra seria a que os Tribunais deveriam
julgar de acordo com as circunstâncias específicas apresentadas. Já no segundo
julgamento, Lord Mansfield seguiu a regra por ele criada no caso Rex v. Delaval,
permitindo, assim, que uma criança de seis anos permanecesse com a mãe na hipótese
em que o pai havia abandonado a família previamente. Foram utilizados dois
argumentos para corroborar a decisão. O primeiro deles é que se os litigantes não
entram em acordo, a corte fará o que aparentar ser o melhor para a criança. O segundo
argumento aduzia que, ao abandonar a família, o genitor estaria abrindo mão de seus
direitos parentais.
O direito estadunidense também vem adotando o princípio do melhor interesse
da criança, especialmente nos casos que envolvem divórcio, guarda, visitas, adoção,
tutela, afora as hipóteses de perda ou suspensão do poder familiar, fundados no abuso e
negligência no tratamento prioritário infantil ou nas situações de prática criminosa ou
fraudulenta que afetem a integridade física ou patrimonial da criança. Reconhece o
Direito de Família americano que a doutrina do melhor interesse da criança deva ser o
alicerce no julgamento de qualquer ação ou procedimento que discuta os direitos da
criança.
Nesse sentido, Lynne Marie Kohn
74esclarece que,
The best interests of the child doctrine is at once the most heralded, derived and relied upon standard in family law today. It is heralded because it espouses the best ant highest standard: it is derided because it is necessarily subjective; and it is relied upon because there is nothing better.
The doctrine affects the placement and disposition of children in divorce, custody, visitation, adoption, the death of a parent, illegitimacy proceedings, abuse proceedings, neglect proceedings, crime, economics, and all forms of child protective services. And in every case, a judge must decide what is ‘best’ for any child at any time under any particular circumstance75.
74KOHN, Lynne Marie, “Tracing the foundations of the Best interests of the child – Standard in American
Jurisprudence”, in Journal of Law & Family Studies, vol. 10, 2008, p. 337.
75A doutrina do melhor interesse da criança é, de pronto, a mais acatada, aplicada e confiável no
tratamento do direito de família atual. É acatada porque defende o melhor e mais alto padrão no trato infantil; aplicada porque é necessariamente subjetiva; e confiável porque não há nada melhor. A doutrina afeta o posicionamento e disposição de crianças em divórcio, guarda, visitação, adoção, morte dos pais, no processo de ilegitimidade, processos de abuso, negligência, crime, economia e todas as formas de serviços de proteção à criança.E em cada caso, um juiz deve decidir o que é "melhor" para qualquer criança em qualquer momento, em qualquer circunstância particular.
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Na aplicação do princípio do melhor interesse da criança, portanto, o adulto
deve assumir o lugar do outro (ou seja, da criança) e sob essa perspectiva analisar o que
é melhor para ela, respaldado no respeito à pessoa em peculiar processo de
desenvolvimento a quem visa proteger prioritariamente.
Para Guilherme Calmon Nogueria da Gama
76o princípio do melhor interesse
da criança “representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais,
em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado a sujeito de direito”.
Nesse sentido, a criança passa a ser tutelada com absoluta prioridade comparativamente
aos demais integrantes da família de que participa, “na condição de pessoa humana em
processo físico e psíquico de desenvolvimento
77”.
Tanto é assim que, em algumas ações judiciais cujo cerne da discussão gira em
torno de identificar qual é, de fato, o melhor interesse da criança, não raras vezes, esta (a
criança) é ouvida a fim de que possam julgador e promotor envolvidos na análise do
caso concreto certificar-se das reais circunstâncias, pronunciando-se com maior
acuidade. Melhor interesse não é o que o Julgador entende que é melhor para a criança,
mas sim o que objetivamente atende à sua dignidade como criança, aos seus direitos
fundamentais em maior grau possível.
Alexandre Morais da Rosa
78entende que o princípio do melhor interesse da
criança é uma verdadeira regra de interpretação sugerindo, inclusive, que sejam
reinterpretados alguns dispositivos do Código Civil, com vistas à sua adaptação a essa
realidade de atender o que for melhor para a criança.
Assim também se posiciona Heloísa Helena Gomes Barboza
79sustentando que
o melhor interesse deve ser considerado cláusula genérica traduzida nos direitos
76GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, “Princípios Constitucionais de Direito de Família – Guarda
Compartilhada à Luz da Lei nº 11.698/08 – Família, Criança, Adolescente e Idoso”. São Paulo: Editora Atlas, 2008, pp. 80-1.
77REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS - Menor - Decisão que deferiu ao genitor visitas monitoradas em
decorrência de acusação de abuso sexual pela genitora. Estudo psicológico em que a criança confirmou os fatos relatados pela mãe e manifestou não querer se encontrar com o pai. Suspensão das visitas para atendimento ao melhor interesse da menor até que se realize nova avaliação psicológica, mais minuciosa. Recurso provido (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2159812-25.2015.8.26.0000, da Comarca de Peruíbe, sendo agravante Adriana Vicente e agravado Luiz Fabiano Santiago, 1ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Rui Cascaldi, j. 23-02-2016, v.u.).
78ROSA, Alexandre Morais da, “O cuidado como critério do Princípio do Melhor Interesse da Criança”,
in Revista do Advogado no 101, Ano XXVIII, dezembro/2008 publicada pela Associação dos Advogados de São Paulo, pp. 07-13.
79BARBOZA, Heloísa Helena Gomes, “Melhor interesse da criança e do adolescente (princípio do), in
TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flavio (org.), “Dicionário de princípios jurídicos”. Rio de Janeiro:Elsevier, 2011, p. 838.
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fundamentais constitucionais de crianças e adolescentes. Assim, afirma ela que o
melhor interesse “(...) adquiriu, entre nós, conteúdo normativo específico, informado
pela cláusula geral de tutela da pessoa humana introduzida pelo art. 1
o, III, da CF/88 e
determinado especialmente no art. 6
oda Lei n
o8.069/1990”.
De fato, pautado no referido dispositivo estatutário (artigo 6
o), abre-se a
possibilidade de, em casos em que uma determinada disposição legal leve a uma
solução que contrarie algum interesse da criança, possa o juiz decidir o caso concreto de
modo diverso tudo a fim de atender ao seu melhor interesse.
E mais. Naquelas situações em que houver um conflito entre os interesses da
criança e o de terceiros (um adulto, por exemplo), ou mesmo entre mais de um interesse
fundamental da própria criança, o melhor interesse desta há de prevalecer sobre
qualquer outro
80.
A essa altura, chama-se a atenção – ainda que de forma embrionária – para a
possibilidade de aplicação do princípio do melhor interesse da criança quando se
interpretam as Portarias Ministeriais regulamentadoras da classificação indicativa,
ousando-se sugerir, desde logo, sua adaptação/ampliação para atingir também o
ambiente publicitário.
Será que as propagandas de cervejas e aquelas que utilizam a sensualidade e a
banalização do corpo feminino atendem ao melhor interesse da criança? Refazendo a
pergunta, será que os consumidores mirins têm, de fato, seu real interesse protegido ao
serem expostos a esses conteúdos publicitários?
Em um embate envolvendo os interesses da criança e do fabricante ou do
comerciante, ou desta e do veiculador da propaganda ou divulgador do produto, não há
como refutar que o da criança deva prevalecer.
80Andréa Rodrigues Amin coloca em evidência interessante exemplo em que se colocam em xeque alguns
dos mais relevantes direitos fundamentais infantojuvenis devendo-se deliberar entre eles a fim de resguardar o princípio do melhor interesse da criança. Relata a referida autora: “À guisa de exemplo, vamos pensar em uma criança que está em risco, vivendo pelas ruas de uma grande cidade, dormindo ao relento, consumindo drogas, sujeita a todo tipo de violência. Acolhê-la e retirá-la das ruas, mesmo contra sua vontade imediata, é atender ao princípio do melhor interesse. Com o acolhimento, busca-se assegurar o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao respeito como pessoa, à sua dignidade, a despeito de não se atender, naquele momento, ao seu direito de liberdade de ir, vir e permanecer, onde assim o desejar. Trata-se de mera ponderação de interesses e aplicação do princípio da razoabilidade. Apesar de não conseguir assegurar à criança todos os seus direitos fundamentais, buscou-se a decisão que os assegura em maior número, da forma mais ampla possível” (AMIN, Andréa Rodrigues, “Princípios orientadores do direito da criança e do adolescente”, in “Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos, Coordenação MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade, 6a edição
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