O sistema de regulação do Mercado de Capitais dos Estados Unidos da América teve sua criação sob forte influência da crise econômica de 1929, com o objetivo de pôr fim a ações meramente especulativas, práticas que até então prevaleciam, haja vista a quase ausência de regulação específica.156
O primeiro diploma legal a efetivamente regular a matéria foi a Securities Act, de 1933, que trouxe em seu bojo uma nítida preocupação em proteger o investidor. Referido diploma, em sua seção 17(a), dispõe que haverá punição para qualquer pessoa que, mediante o uso de qualquer meio ou instrumento de comunicação no comércio interestadual, ou mediante o uso do correio, publique ou faça circular alguma notícia, circular, anúncio, artigo, carta, etc., de conteúdo falso, ainda que não chegue a recomendar a compra ou venda de ações, pelo efeito que possa produzir aos investidores.157
Em 1.934 é editada a Securities and Exchange Act, que além de criar a Securities and Exchange Commission, órgão regulador do Mercado de Capitais norte- americano, tratou de dar uma melhor formatação à norma de 1933, e pela qual, na seção 10, dispõe expressamente acerca da possibilidade de punição contra atos de manipulação ou fraude em negociações com valores mobiliários, incluindo-se neste contexto o chamado insider trading, ao definir como prática ilegal:
[...] que qualquer pessoa, direta ou indiretamente, por qualquer meio ou instrumento de comércio interestadual, correio, ou por qualquer meio de alguma bolsa nacional, [...] utilize ou empregue, em relação com a compra ou venda de qualquer título ou valor, registrado ou não em bolsa, qualquer meio manipulador ou enganoso, ou manipule de forma
156 Sobre o tema vide: RUIZ RODRIGUEZ, Luis Ramon. Protección penal del mercado de valores.
Valencia: Tirant Monografias, 1997, p. 131 e ss.
157 Conforme texto original – tradução nossa: “It shall be unlawful for any person in the offer or sale of any
securities or any security-based swap agreement (as defined in section 206B of the Gramm-Leach-Bliley Act [15 USCS § 78c note]) by the use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or by use of the mails, directly or indirectly: 1. to employ any device, scheme, or artifice to defraud, or 2. to obtain money or property by means of any untrue statement of a material fact or any omission to state a material fact necessary in order to make the statements made, in light of the circumstances under which they were made, not misleading; or 3. to engage in any transaction, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon the purchaser.”
contrária as regras que a Comissão prescreva como necessárias e apropriadas ao interesse público e para a proteção dos investidores.158
Em 1.942, a Securities and Exchange Commission edita a Regra 10 b-5, que ampliou o alcance de proteção da seção 10 da Securities and Exchange Act aos vendedores de títulos no mercado.159
Consoante observa Monroy Antón, as principais características da norma norte-americana consistem em:
a) fraude ou manipulação, em um conceito amplo, incluindo-se qualquer forma de atuação que tenha efeito manipulador ou fraudulento, como as chamadas meias-verdades, atos não verbais, etc.;
b) relevância da informação, assim entendida pela jurisprudência dos Estados Unidos como uma grande probabilidade de que o fato omitido teria tido importância nas deliberações do acionista médio160;
c) intencionalidade;
d) erro, devendo o lesado provar que atuou como resultado das manipulações da contra-parte;
e) descumprimento de um dever de lealdade. 161
As penas cominadas pelo descumprimento das regras da Securities and Exchange Act são estabelecidas pela seção 32, e preveem o limite máximo para as penas de multa em vinte e cinco e cinco milhões de dólares, respectivamente, para pessoas jurídicas e pessoas físicas. Já, no tocante à pena privativa de liberdade, esta tem seu limite máximo estabelecido em 20 anos de prisão.
158 Conforme texto original – tradução nossa: “It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by
the use of any means or instrumentality of interstate commerce or of the mails, or of any facility of any national securities exchange: a) 1. To effect a short sale, or to use or employ any stop-loss order in connection with the purchase or sale, of any security registered on a national securities exchange, in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate in the public interest or for the protection of investors. 2. Paragraph (1) of this subsection shall not apply to security futures products; b) To use or employ, in connection with the purchase or sale of any security registered on a national securities exchange or any security not so registered, or any securities-based swap agreement (as defined in section 206B of the Gramm-Leach-Bliley Act), any manipulative or deceptive device or contrivance in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate in the public interest or for the protection of investors”.
159 PROENÇA, José Marcelo Martins. Insider trading – regime jurídico do uso de informações privilegiadas
no mercado de capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 214
160 Segundo aponta Thomas Lee Hazen a Suprema Corte dos Estados Unidos definiu como informação
relevante aquela que o investidor razoável poderá considerar como significativa para tomar uma decisão de investir. (Principles of securities regulation. St. Paul: Thompson, 2006, p. 258-259)