É cediço que a justiça penal brasileira revela um matiz de seletividade que não se compadece com o ideário do Estado Democrático de Direito. A seletividade da justiça penal, até como reflexo da atuação do legislador, é um fenômeno estatisticamente comprovável. Basta uma pesquisa nos estabelecimentos carcerários para constatarmos que neles estão reclusos, em sua maioria esmagadora, os excluídos por pobreza ou outras contingências sociais. Esta tendência elitista e infeliz é agravada quando se trata da impunidade decorrente da prescrição penal, repercutindo flagrante violação ao princípio igualizador.
O princípio da igualdade exterioriza uma relação de plena identidade com o Estado Democrático de Direito. Funciona, leciona FELDENS,
como um fio condutor que permeia as demais categorias político- normativas explicitadas na Constituição”, pulverizando “efeitos que não se devem deixar consumir em discursos retóricos e ações estatais – executivas, legislativas e judiciárias – que comumente tendem a exaltá-lo no atacado e a abandoná-lo no varejo.88
Não bastasse o descumprimento da missão de pacificação social do direito penal e a manifesta e renitente tendência de seletividade traduzida na atuação da justiça penal, a incidência patológica da prescrição penal desvela-se, em termos práticos, como um fator de desigualdade substancial na aplicação do direito penal. Explica-se: o réu mais débil economicamente produz uma defesa mais singela, sem requerer muitas provas, sem alegar muitas nulidades, sem a experiência e a técnica defensiva apurada dos grandes escritórios de advocacia. O réu melhor aquinhoado economicamente recebe a assistência, invariavelmente, de uma defesa técnica que lança mão de todos os meios defensivos. Nenhuma crítica a esta amplitude defensiva, quando não ingressa no perigoso e ilegal campo da protelação e da chicana – o que é muito comum. Mas, resumindo, a constatação de longos anos de magistratura é no sentido da agilidade e da rapidez do trâmite dos processos penais com réu que não tem condições de constituir advogado – e não vai aqui qualquer crítica ao trabalho da defensoria pública, incansável em esforços, mas com estrutura deficitária e insuficiente. É um processo que tem curso rápido e
88 FELDENS, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho
que dificilmente se submete a alguma forma de prescrição.
Essa empírica constatação autoriza a crítica do sistema, também por este aspecto desigualizador do tratamento das partes no processo penal, vale dizer: a incidência quase que elitista do fenômeno prescritivo penal. É claro que para este aspecto pouco contribui a inoperância da justiça. É apenas um dado a mais, manuseado para evidenciar as conseqüências nefastas da ocorrência da prescrição penal.
Quando se fala de igualdade e de isonomia, no trato da questão da lentidão da justiça penal, rememorando o princípio do devido processo legal em seu aspecto substantivo,89 fica claro que não assegura a igualdade almejada pelo direito à mera forma de regulação geral e abstrata e de aplicação igualitária da lei. Outorgar o mesmo tratamento a todas as pessoas, sem observar as distinções que a complexidade social lhes impõe, é também uma forma de violar o princípio da igualdade. A igualdade, enquanto conceito relativo, exige análise e confrontação das diferentes situações em que se encontram os diversos sujeitos de direitos. Somente com a determinação das características essenciais de cada um é que se pode eleger soluções capazes de equiparar as diferentes situações, vale dizer, de corrigir as distorções então existentes. Idêntico fundamento que impõe tratamento isonômico para os que estão em situações iguais exige que se dedique tratamento diferenciado aos que se encontram em situações desiguais, como que autorizando uma espécie de “discriminação inversa”.
PORTANOVA enfoca o princípio da igualdade enquanto elemento ativo para promover a igualização dos destinatários da norma. É nesse sentido o seu escólio:
89 Sabe-se que o princípio do devido processo legal (Constituição da República, art. 5o,
inciso LIV: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”) compreende dois aspectos: (a) processual (procedural due process), de cunho eminentemente procedimental, vocacionado para assegurar o direito de livre e efetivo acesso à prestação jurisdicional, possibilitando a dedução da pretensão pelo autor e a defesa do réu, conforme a moldura legal previamente estabelecida e da forma mais eficaz possível, ou seja, em tempo razoável; (b) substantivo (substantive due process), essencialmente dirigido a proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer espécie de legislação ou decisão judicial que se revele opressiva ou atentatória aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sob este enfoque (substantivo), o princípio do devido processo legal coloca-se, nas decisões judiciais, como imperativo de um julgamento justo, calcado na aplicação da lei segundo os valores eleitos na Constituição, em favor da efetivação dos direitos fundamentais individuais e sociais (vida, saúde, liberdade, patrimônio, meio ambiente etc).
O princípio jurídico da igualdade ou da isonomia é um princípio dinâmico. Melhor se diria ao denominá-lo princípio igualizador. Ou seja, não se trata de uma determinação constitucional estática que se acomoda na fórmula abstrata “todos são iguais perante a lei”. Pelo contrário, a razão de existir de tal princípio é propiciar condições para que se busque realizar a igualização das condições desiguais. É que, havendo indiscutivelmente desigualdades, a lei abstrata e impessoal que incida em todos igualmente, levando em conta apenas a igualdade dos indivíduos e não a igualdade dos grupos, acaba por gerar mais
desigualdades e propiciar injustiça.90
Apenas para destacar um aspecto deste viés que se empresta ao princípio isonômico, elege-se a questão dos poderes instrutórios do juiz. É cediço que o direito processual encontra-se pautado por princípios publicistas, que se colocam muito mais em termos do interesse estatal na efetividade da prestação jurisdicional do que em prol do interesse que impulsiona as partes no litígio. O escopo social (função social) da jurisdição é pacificar com justiça, e o bom desempenho deste mister é condicionado à efetividade da tutela jurisdicional. Este apanágio essencial da jurisdição acha-se intimamente vinculado aos poderes instrutórios do juiz, que não pode ser um mero espectador privilegiado do embate probatório travado entre as partes, inerte e passivo. Do juiz exige-se posição ativa e pleno exercício dos poderes instrutórios que a lei lhe confere, sobretudo quando se faça imperioso suprir as deficiências das partes para superar desigualdades e restabelecer a par conditio. Só assim é que se aproximará da verdade real. Nunca se pode perder de vista que, na maioria das vezes, a deficiência ou indigência probatória da parte é decorrente do desequilíbrio material fundado em aspectos culturais, técnicos ou econômicos, que o juiz deve compensar no processo para possibilitar a igualdade material ou real.
Como bem assinalou GRINOVER:
A iniciativa oficial no campo da prova não embaraça a imparcialidade do juiz. Quando este determina a produção de prova não requerida pelas partes, ainda não conhece o resultado que esta prova trará ao processo, nem sabe qual a parte que será favorecida por sua produção. Ao juiz não importa que vença o autor ou o réu, mas interessa que saia vencedor aquele que tem
razão.91
90 PORTANOVA, Rui. Os Princípios Constitucionais do Processo Civil. Revista da
ESMESC/TJSC, v. 6, p. 63.
91 GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. A
5.6 Prescrição e a frustração da tutela penal do meio ambiente: um exemplo de