Antes de descrever a AJPE propriamente dita, será conveniente apresentar o contexto doutrinário que permitiu sua concepção. As observações abaixo partem do pressuposto de que o jurista Marcus Faro de Castro sofreu influência da doutrina filosófica norte-americana do século XX146. Em relação à ciência do direito e filosofia jurídica no século XX, nos Estados Unidos, aponta Martin Golding147:
“A ciência do direito e a filosofia jurídica norte-americanas do século XX podem ter seu começo assinalado por volta de 1880, com a publicação do livro The Common Law de Oliver Wendell Holmes. Nesse livro, e em seu amplamente lido artigo de 1897, ‘The Path of
the Law’, Holmes levanta, com variados graus de ênfase, quatro temas que
subsequentemente dominaram a ciência do direito e a filosofia jurídica norte-americanas: (1) a relação entre direito e moralidade, (2) a natureza de regras e conceitos jurídicos, (3) a natureza do processo de tomada de decisões judiciais, e (4) a relação da ciência do direito com as ciências sociais”.
Cumpre destacar que a ênfase aos quatro temas citados, representou, na época, uma ruptura de paradigma, pois, segundo Golding, “quando Holmes começou a escrever, essa tradição era compreendida sobretudo na forma que tomou nos
Commentaries on the Laws of England (1765-1769) de Blackstone. Um exame [da
jurisprudência] de 1787 a 1890 mostrará Blackstone como o mais citado escritor nas várias cortes dos Estados Unidos”148. E Blackstone foi influenciado pelas idéias jusnaturalistas, muito prestigiadas nos séculos XVII e XVIII na Europa. No século XIX, os juristas John Austin e Christopher Columbus Langdell ofereceram meios formalistas e positivistas para proteger as instituições para cuja estabilização Blackstone havia inicialmente contribuído.
Vale a pena mencionar que também o direito civil do continente europeu, nos séculos XVII e XIX, foi influenciado pelas idéias jusnaturalistas e pelo formalismo
146 O autor citado fez doutoramento nos Estados Unidos, na Universidade de Harvard, e foi orientado pelo professor Roberto Mangabeira Unger.
147 Filosofia e Teoria do Direito. Tradução Ari Marcelo Sólon. SAFE: Porto Alegre, 2010, p. 103 148 Ibidem, p. 104-105.
jurídico delas derivado, por via das elaborações de Savigny e seus sucessores, como, indicado em Karl Larenz149
.
Nota-se, portanto, estreita ligação entre o direito natural de Blackstone, relacionado à propriedade, e o direito civil que trata desta matéria. Registra-se que, Marcus de Faro Castro150 faz menção à temática, nos seguintes termos:
“Ocorre que as revoluções liberais praticamente sepultaram o papel das crenças e valores tradicionais enquanto principais fontes de significado moral da política e meios de legitimação do poder. Pode-se dizer que os juristas do liberalismo clássico, na esteira dessas revoluções, ao erigirem a dogmática da liberdade individual irrestrita de contratar e da propriedade individual absoluta, concebidas a priori, alijaram quase que por completo as preocupações com o todo social e as relações que o constituem. Tais relações ficaram, na verdade, relegadas ao direito das sucessões e ao direito de família, mais ou menos como resíduos de um passado feudal, incoerentemente adjuntos a instituições de caráter essencialmente individualista”.
Contudo, vale lembrar que os trabalhos de Oliver Wendell Holmes romperam com os paradigmas relacionados aos direitos naturais e também aos formalismos positivistas que os sucederam (Austin e Langdell), alimentando em seguida os escritos dos autores chamados “realistas” (legal realists) e assim resultando numa nova forma de pensar o direito norte-americano. De fato, no direito estadunidense, desde as primeiras décadas do século XX, tornou-se mais fácil considerar aspectos utilitaristas, conseqüencialistas ou mesmo econômicos nos litígios. Essa transição, ocorrida no direito estadunidense, deveu-se, em certa medida, à influência das ideais de Holmes, conforme indica Martin Golding151.
É oportuno destacar também outro artigo publicado em 1908 que também se mostrou bastante influente no desenvolvimento da filosofia jurídica norte-americana. Trata-se do artigo com o título “Mechanical Jurisprudence”, de autoria de Roscoe Pound152.
Conforme José Guilherme Giacomuzzi153, “Pound trouxe à cena o problema do Poder (Público) e conectou-o à idéia de coletivismo. E novamente outra dicotomia –
149 Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997, p. 1-96). 150 A Função Social como Objeto da Análise Jurídica da Política Econômica. Notícia do Direito - Nova Série - Brasília, n. 14, p. 112
151 Filosofia e Teoria do Direito. Tradução Ari Marcelo Sólon. SAFE: Porto Alegre, 2010, p. 108-109 152 Ibidem, p. 115.
153 As Raízes do Realismo Americano: breve esboço acerca de dicotomias, ideologia, e pureza no Direito dos USA. Direito & Justiça, ano XXVII, v. 31, n. 2., 2005, p. 173.
individualismo versus coletivismo”.
Entende-se que a proposta da AJPE pautada na identificação e quantificação de determinados interesses, na forma como apresentada por Marcus Faro de Castro154, conforme se demonstrará mais adiante, se compatibiliza com as preocupações de juristas de finais do século XIX e início do século XX acima apontados. Os “fins” do direito, tal como aparecem nas duas obras anteriormente citadas, devem ser entendidos em termos de “interesses” e da teoria dos interesses sociais, em dois juristas influentes conforme observa Martin Golding155:
“Pound identificou sua abordagem do direito como uma ‘engenharia social’. Embora essa frase possa soar manipulativa e potencialmente malevolente, ela realmente reflete a noção de justiça como ‘ajustamento de relações e ordenação de condutas de tal modo a propiciar uma distribuição de bens de existência (...). A teoria dos interesses sociais, que ele começou a desenvolver já em 1913, foi desenhada para dar coerência aos julgamentos políticos exigidos e ao sopesamento e ao balanceamento que eram inerentes a eles. Interesses sociais são interesses individuais (reclamações, demandas, desejos – a influência de William James, mas também de Bentham, pode ser aqui detectada) em sua forma mais geral, e são distinguíveis dos interesses públicos, interesses afirmados em nome da sociedade organizada como uma entidade jurídica. Pound nomeia seis classes de interesses sociais, sob as quais surgem subclasses: segurança geral, segurança de instituições sociais, moral geral, conservação de recursos sociais, progresso geral e vida individual.
Uma eventual adoção da AJPE enquanto instrumento de avaliação jurídica de políticas públicas, tal como, por exemplo, o monitoramento do controle dos bens reversíveis dos serviços de telecomunicações, representa uma ruptura com os paradigmas tradicionais de análise jurídica formalista, fixados na cultura jurídica a partir de doutrinas oitocentistas. Esta mudança de perspectiva e de estratégia analítica, que pode ser aplicada à regulação do setor de telecomunicações no Brasil, é certamente similar à quebra de paradigma que o realismo jurídico implicou no desenvolvimento da ciência jurídica norte-americana.
É preciso apontar, também, que a AJPE aborda em primeiro plano os “interesses”, tal qual proposto por Roscoe Pound e outros juristas. Os direitos são decorrência sobretudo dos interesses156. Por isso, em nosso entendimento, a metodologia da AJPE,
154 Análise Jurídica da Política Econômica. Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, Brasília, vol. 3, n. 1, jun., p.17-70, 2009
155 Filosofia e Teoria do Direito. Tradução Ari Marcelo Sólon. SAFE: Porto Alegre, 2010, p. 117-118 156 Ver também o trabalho de Marcus Faro de Castro (“Jurisdição, economia e mudança social”. 2010. Revista da Escola da Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Cadernos Temáticos – Justiça Constitucional no Brasil: Política e Direito. Rio de Janeiro, 2010, p. 143-173).
se aplicada ao monitoramento dos bens reversíveis dos serviços de telecomunicações, representará uma ruptura com as análises tradicionais que se pautam primeiramente em direitos (em sua acepção jusnaturalista, de caráter metafísico, ou em acepções positivistas e dogmáticas).
Reforça ainda nosso entendimento em relação à influência do realismo jurídico norte-americano na propositura da AJPE a conexão que esse movimento teve comum outro, conhecido como “Critical Legal Studies - CLS” (Estudos Jurídicos Críticos). Sobre este movimento e um de seus principais expoentes157 conforme Jean-Cassien Billier e Aglaé Maryioli158 afirmam:
“O realismo jurídico e o movimento dos Estudos Jurídicos Críticos (Critical Legal Studies, CLS) podem reivindicar, no mundo anglo-saxónico, a paternidade de uma teoria critica do direito Os CLS herdeiros dos realistas e do movimento Law and Society radicalizam o projecto dos primeiros e acusam os segundos de fugirem ao debate político. (...)
Unger pronuncia-se a favor do que ele próprio qualifica de «superliberalismo», pois o que se pretende, entre outras coisas, é dotar os indivíduos de direitos subjectivos que acresçam aos direitos clássicos (os direitos-liberdades). Esses direitos inscrevem-se na perspectiva de uma «democracia radical», que aspira a levar à prática uma autocrítica permanente da sociedade.”.
Mais recentemente, o jurista Marcus Faro de Castro passou a indicar a vinculação parcial e indireta da perspectiva por ele elaborada à literatura que tem sido designada por “Direito e Desenvolvimento”159.