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2.1. Conceito e origem
Direitos fundamentais são aqueles direitos essenciais, básicos, imprescindíveis, indispensáveis que o Estado deve assegurar para uma vida digna em sociedade. O arcabouço de direitos fundamentais assegurado por um Estado demonstra o seu grau de compromisso com os valores essenciais para uma vida digna e ordeira em sociedade67.
José Afonso da Silva descreve que a expressão direitos
fundamentais “é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”68.
A Constituição Federal de 1.988 elenca vários direitos fundamentais. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano afirmam que os Direitos Fundamentais “constituem uma categoria jurídica, constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade humana em todas as dimensões”. E ressaltam a sua natureza poliédrica, em razão de prestar ao resguardo do ser humano na sua liberdade, nas suas necessidades e na sua preservação69.
Comumente se faz uma confusão terminológica entre
67 Guilherme de Souza Nucci leciona que direitos fundamentais “constituem, em verdade, os mais
absolutos, intocáveis e invioláveis direitos inerentes ao ser humano, vivente em sociedade democrática e pluralista, harmônica e solidária, regrada e disciplinada, voltada ao bem comum e à constituição e pujança do Estado Democrático de Direito” 67 (NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 74)
68 Op. cit. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 176-177. 69 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11.
direitos fundamentais e direitos humanos. Porém, não há uma distinção profunda entre as terminologias. Em linhas gerais pode-se dizer que, quando incorporados à Constituição de um Estado serão considerados direitos fundamentais, ao passo que quando inseridos em tratados internacionais serão denominados direitos humanos, sendo que as expressões são empregadas como sinônimas70.
Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas primeiras constituições escritas, se limitavam às prerrogativas que o indivíduo tinha em oposição aos excessos do Estado, se apresentando como forma de contenção dos excessos do Leviatã em face do indivíduo, ou seja, como forma de conter os abusos, manifestando-se como uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder71.
Na sequência, os direitos fundamentais avançam em uma
trajetória evolutiva e passam a ser compreendidos também como uma obrigação positiva do Estado, no sentido de atuar de forma a proteger direitos.
Para se compreender a origem dos direitos fundamentais é necessário fazer uma retrospectiva histórica para contextualizá-los e entendê-los ao longo da existência humana, pois não há como analisar determinado sistema
70 Nesse sentido: “O termo „direitos fundamentais‟ se aplica àqueles direitos (em geral atribuídos à pessoa
humana) reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivado de determinado Estado, ao passo que a expressão „direitos humanos‟ guarda relação com documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e em todos os lugares, de tal sorte que revelam um caráter supranacional (internacional) e universal” (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de
Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 249).
jurídico, sem levar em consideração o contexto histórico, os valores sociais, culturais, políticos e econômicos de cada momento72.
O homem, desde o princípio vive em grupo, pois conforme Aristóteles o homem é, por natureza, um animal político e
aquele que não pode viver em sociedade, ou que de nada precisa por bastar-se a si próprio, não faz parte do Estado; é um bruto ou um deus. A natureza compele assim todos os homens a se associarem73.
Nas sociedades primitivas vigorava a vingança privada, pois
não havia normas gerais e abstratas, que tivessem o condão de regular as relações sociais, bem como não existia um Estado estruturado jurídica e politicamente, que pudesse dirimir os conflitos. Sendo assim, conforme salienta Carolina Alves de Souza Lima, “na época primitiva, não se pode falar em Estado, magistrados, processo judicial e preservação de direitos do homem”74.
Os direitos fundamentais não surgiram no mundo antigo,
todavia a antiguidade foi o berço de um ideário que proporcionou o seu reconhecimento.
72 A respeito da origem dos direitos fundamentais descreve Alexandre de Moraes que: “Os direitos
humanos fundamentais, em sua concepção atualmente conhecida, surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosóficos- jurídicos, das idéias advindas com o cristianismo e com o direito natural. Essas idéias encontram um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo. Assim, a noção de direitos fundamentais é mais antiga que o surgimento da idéia de constitucionalismo, que tão-somente consagrou a necessidade de insculpir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da soberania da vontade popular. (MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos
Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do
Brasil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 19).
73 ARISTÓTELES. A política. Rio de Janeiro: Ediouro, “s.d”, p. 15.
74 LIMA, Carolina Alves de Souza. O Princípio constitucional do duplo grau de Jurisdição. Barueri, SP: Editora Manole, 2004, p. 15.
Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero ao descreverem a origem dos direitos fundamentais mencionam a importância e a influência que a antiguidade teve em seu reconhecimento e asseveram que
de modo especial, os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade dos homens encontram suas raízes na filosofia clássica, especialmente no pensamento grego- romano e na tradição judaico- cristã. Saliente-se, aqui, a circunstância de que a democracia ateniense constituía um modelo político fundado na figura do homem livre e dotado de individualidade75.
Na Idade Média existia uma rígida separação de classes
sociais, com profunda relação de subordinação entre suseranos e vassalos. No entanto, mesmo diante desse quadro surgiram nesse período vários documentos legais que reconheciam a existência dos direitos humanos, sendo que uma importante conquista da Idade Média, em relação aos Direitos Fundamentais, foi a elaboração da Magna Carta Libertatum, em 1.215, pelos Ingleses, a qual foi extraída pela nobreza inglesa do Rei João Sem Terra, em 1215, quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera.
Celso Ribeiro Bastos, ao analisar o lento processo pelo qual
se deu a aquisição dos direitos fundamentais, destaca que “o cristianismo, com a idéia de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus, teve uma contribuição grande”76.
75 Op. cit. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 252-253. 76 Op. cit. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 152.
Durante o século XVII surgiram conquistas substanciais e definitivas, no entanto, o surgimento das liberdades públicas tem como ponto de referência duas fontes primordiais: o pensamento iluminista da França do século XVIII e a Independência Americana.
No transcorrer da História foram se reconhecendo direitos em favor dos grupos sociais, o que não se fazia nas primeiras declarações, passando-se a reconhecer, paralelamente, ao indivíduo o direito de associação, inclusive como garantia da própria liberdade individual.
As manifestações dessa nova concepção ocorreram nas
primeiras constituições republicanas, como a alemã de 1919 (Weimar) e a espanhola de 1931, bem como na Constituição Mexicana de 1917, ainda que com menor repercussão.
Os direitos individuais, pela sua transcendência, já extrapolaram os limites de cada Estado para se tornar uma questão de interesse internacional, e a via escolhida tem sido a da proclamação de direitos de âmbito transnacional.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1.948
preocupou-se, fundamentalmente, com quatro ordens de direitos individuais, conforme afirma Celso Ribeiro Bastos77: no primeiro bloco de direitos se aglutinam os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à liberdade e à segurança. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo
em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto no interior como no exterior e o direito de propriedade. O terceiro grupo versa sobre as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de expressão, de reunião e de associação, princípio na direção dos negócios públicos. Por fim, em um quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho, à sindicalização, ao repouso e à educação.
A proteção e o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem encontram-se na base das Constituições modernas democráticas.
Os direitos fundamentais, portanto, constituem uma variável
ao longo da história, cujo elenco se modificou e continua se modificando, em decorrência das condições históricas, dos interesses, das classes no poder ou dos meios disponíveis para sua realização.
O enfoque normativo dos direitos fundamentais nasce com a consolidação das vigas-mestra do Estado Democrático de Direito, exatamente quando surgem mecanismos para a participação do povo nas decisões políticas e com o desenvolvimento de instrumentos para o controle e limitação do poder estatal78.
No Brasil, a Constituição Federal promulgada em 05 de Outubro de 1988, em sintonia com o contemporâneo Estado Democrático de
Direito, adota um perfil nitidamente democrático, o que se encontra expressamente demonstrado em seu artigo 1°, que materializa um viés republicano que se insurge contra uma tradição autoritária, que vigorou no Brasil durante o período de exceção, quando as garantias fundamentais encontravam-se mitigadas e, em muitas situações, totalmente suprimidas.
Para tanto, a Constituição Federal consagra princípios
fundamentais, com o escopo de resguardar a dignidade da pessoa humana e, sobretudo, os direitos e garantias do indivíduo, assim como da sociedade, os quais abordaremos no terceiro capítulo do presente trabalho.
Em razão da necessidade de conciliar a proteção à liberdade individual e o acautelamento da sociedade, fica evidente a correlação entre o Direito Penal e os Direitos Fundamentais, como forma de aprimorar o sistema normativo.
2.2. Gerações ou dimensões?
Há grande divergência na doutrina, no que se refere à terminologia mais adequada para se descrever a evolução histórica dos direitos fundamentais.
Paulo Bonavides fala em gerações dos direitos fundamentais, os quais “passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas”79.
Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero prelecionam que a idéia de que a evolução dos direitos (humanos e fundamentais) poderia ser compreendida mediante a identificação de três „gerações‟ de direitos passou a ser difundida por Karel Vasak, a partir da conferência proferida em 1979 no Instituto Interamericano de Direitos Humanos, em Estrasburgo80.
Karrel Vasak desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais inspirado pelo lema da Revolução Francesa. A primeira geração dos direitos seria a dos direitos civis e políticos, fundamentados na liberdade (liberté), que tiveram origem nas revoluções burguesas. A segunda geração seria a dos direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade (égalité), impulsionada pela Revolução Industrial e pelos problemas sociais por ela causados. Por fim, a última geração seria a dos direitos de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente, coroando a tríade com a fraternidade (fraternité), que ganhou força após a Segunda Guerra Mundial, especialmente após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 194881.
79 Op. cit. Curso de direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 563. 80 Op. cit. Curso de direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 258. 81 VASAK, Karrel. Pour une troisième génération des droits de l‟homme. Estudes et essais sur le droit internacional humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en el honneur de Jean Pictet. Genève: La Haye, 1984, p. 837-845.
Porém, o vocábulo gerações passou a ser alvo de críticas, pois o termo dimensões reconhece a ausência de sobreposição dos direitos fundamentais. Desta forma, uma nova dimensão não abandonará os avanços e conquistas da dimensão antecessora e, assim, a nomenclatura se mostra mais consentânea.
Nessa perspectiva Ingo Wolfgang Sarlet assevera que não há
alternância, mas um caráter de reconhecimento progressivo dos direitos fundamentais, no contexto de um processo cumulativo, de modo que o uso da expressão gerações pode trazer a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra82. Além disso, como assinalado por Vladimir Brega Filho merece destaque o caráter de complementariedade das gerações de direitos, que convivem entre si83.
Defendendo que o vocábulo dimensões é melhor talhado do
que gerações Antonio Veloso Peleja Júnior afirma ainda que, o termo dimensões é mais apropriado do que gerações de direitos humanos, porque esta segunda acepção dá uma idéia de algo que se sucede e se supera no tempo, que resta ultrapassado, ao passo que as dimensões de direitos humanos sucederam-se historicamente, mas não se superaram sucessivamente, sendo a 1ª e a última do mesmo modo exigíveis e invocáveis84.
82 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 45.
83 BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 25-28.
84 PELEJA JÚNIOR, Antônio Veloso. Conselho nacional de justiça e a magistratura brasileira. 2. ed.
Nesse sentido, entendemos mais apropriado utilizarmos o vocábulo dimensões, pois o valor histórico da conquista de uma geração não pode ser abandonado pela dimensão subseqüente. O que ocorre é a inter relação entre os grupos de direitos, que se complementam uns aos outros.
Não obstante, em que pese controvérsia terminológica,
acerca da utilização das nomenclaturas gerações ou dimensões, verifica-se que a teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas, sobretudo para sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno „Direito Internacional dos Direitos Humanos‟85.
2.2.1. Direitos de primeira dimensão
Durante os séculos XVII, XVIII e XIX, a Magna Carta de
1215, assinada pelo rei “João Sem Terra”; a Paz de Westfália de 1648; o Habeas Corpus Act de 1679; o Bill of Rights de 1668 e as Declarações Americanas de 1776 e Francesa de 1789 tiveram papel determinante para a formatação dos direitos de primeira dimensão.
85 Op. cit. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 46.
Os direitos de primeira dimensão se materializam pelas liberdades públicas e pelos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos, os quais expressam o valor liberdade.
Esta gama de direitos tem por desiderato ser um instrumento
de acautelamento das liberdades públicas, funcionando como freio aos atos do Estado, que violem a autonomia da vontade dos cidadãos, pois marcam a transição de um Estado autoritário para um Estado de Direito.
Conforme observam Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme
Marinoni e Daniel Mitidiero os direitos de primeira dimensão são decorrentes do pensamento liberal-burguês do século XVIII, com um viés essencialmente individualista, concebidos como direitos do indivíduo frente ao Estado, com a ressalva de certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês86.
São, portanto, os direitos- barreira, pois segundo Paulo Bonavides,
os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é o seu traço mais característico; enfim são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado87.
Todas as constituições modernas e democráticas
incorporaram as liberdades fundamentais, as quais têm como objetivo equacionar, ou no mínimo, abrandar o conflito entre o indivíduo e o Estado.
86 Op. cit. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 260. 87 Op. cit. Curso de direito constitucional. 24. ed. amp. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.
2.2.2. Direitos de segunda dimensão
Vários documentos legislativos influenciaram o advento dos direitos de segunda dimensão, dentre eles a Constituição Francesa de 1848, a Constituição Mexicana de 1917, a Declaração Russa dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918 e o Tratado de Versalhes de 1919. Todavia, foi a Constituição Alemã de 1919 (Constituição de Weimar), o primeiro texto que organizou, de forma sistêmica, os direitos de segunda dimensão, dentro de uma perspectiva que influenciou de forma substancial o constitucionalismo europeu e a Declaração dos Direitos do Homem.
A Revolução Industrial, a partir do século XIX, inspirou e influenciou os direitos de segunda dimensão. Em face das péssimas condições de trabalho surgem movimentos importantes, tais como o Cartista na Inglaterra e a Comuna de Paris, os quais têm como meta reivindicar direitos trabalhistas e normas de assistência social.
Conforme salienta Paulo Bonavides os direitos de segunda dimensão
são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividade, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado Social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX88.
E complementa que os documentos e Constituições que os encamparam
88 Op. cit. Curso de direito constitucional. 24. ed. amp. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.
passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos89.
Essa visão programática avançou até atingirmos constituições, como a do Brasil que evoluiu para aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais de segunda dimensão, que têm o valor igualdade como inspiração.
2.2.3. Direitos de terceira dimensão
Os direitos fundamentais de terceira dimensão são produto das alterações da sociedade e decorrência de profundas mudanças no cenário da comunidade internacional, tais como o vertiginoso avanço tecnológico e científico, a sociedade de massa, o que via de consequência impõe alterações profundas nas relações sociais e econômicas.
Em decorrência desse novo contexto social, surge a preocupação de proteção do gênero humano, com enfoque transindividual, passando a gozar de especial atenção interesses como a higidez ambiental.
Paulo Bonavides preleciona que,
um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à
89 Idem, p. 564.
proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta90.
Os direitos de terceira dimensão conforme anotado por Ingo
Wolfgand Sarlet são
na verdade, do resultado de novas reivindicações fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como pelo processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas contundentes conseqüências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos fundamentais91.
Observa Vidal Serrano Nunes Júnior que depois da Segunda
Grande Guerra e os horrores do Holocausto, surge a solidariedade entre os povos como um elemento novo na reconstrução dos direitos do homem, na perspectiva do ser humano como parte da humanidade92.
Os direitos de terceira dimensão, portanto, dizem respeito ao
valor fraternidade, solidariedade e têm por escopo assegurar a proteção às populações mais vulneráveis.
2.2.4. Direitos de quarta dimensão
Os direitos de quarta dimensão não se apresentam de forma unânime na doutrina. Em linhas gerais, podemos dizer que se referem ao direito dos povos.
90 Idem, p. 569.
91 Op. cit. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 262.