administrativos
De início, antes adentrarmos no estudo do princípio da proporcionalidade em si, é de importância irrefutável, proceder com a análise de determinados pontos.
Merece realce, dentro do contexto dos limites à discricionariedade, o papel dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de observância obrigatória para que o ato seja considerado legal e não sofra anulação.
É praticamente pacífico o entendimento acerca da possibilidade de sindicância do mérito do ato administrativo, sendo ponto polêmico, no entanto, quais os parâmetros principiológicos devem guiar tal análise.
Nesse diapasão, a ilegalidade do ato administrativo a ser combatida pelo controle jurisdicional revela-se não apenas com ofensa à lei, mas desponta, também, quando da ofensa a princípios do sistema jurídico. Veja-se, nesse sentido, o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 173):
[...] não significa que o Judiciário não possa apreciar os atos discricionários, reduzindo também os limites da discricionariedade pela aplicação dos princípios gerais do direito. Sempre que a Administração tenha várias opções para atingir a mesma finalidade, ela deve necessariamente optar por solução que esteja em consonância com os princípios gerais do direito.
Por isso mesmo, em vez de afirmar-se que a discricionariedade é liberdade de ação limitada pela lei, melhor se dirá que a discricionariedade é liberdade de ação limitada pelo Direito. O princípio da legalidade há de ser observado, não no sentido estrito, concebido pelo positivismo jurídico e adotado no chamado Estado legal, mas no sentido amplo que abrange os princípios que estão na base do sistema jurídico vigente, e que permitem falar em Estado de Direito propriamente dito. (grifo nosso)
Deve-se, então, guardar a proporcionalidade e a razoabilidade entre a situação que se apresenta e a postura adotada, obedecendo-se, assim, a legalidade em sentido amplo para que seja o ato válido e apto à produção de seus efeitos. Caso não haja tal obediência, o ato poderá ser anulado pelo Poder Judiciário, eis que ilegal.
Muitos doutrinadores consideram que a proporcionalidade seria, a mais da verdade, um desdobramento da razoabilidade. Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 111) afirma que “o princípio da proporcionalidade não é senão uma faceta da razoabilidade”.
Merece nota, contudo, a distinção feita por alguns autores de tais princípios que, embora implícitos na Constituição Federal de 1988, estão expressos em norma infraconstitucional, a exemplo da Lei 9.784/99.
Fernanda Marinella (2011,0p. 50-52), em sucinta, mas esclarecedora lição sobre o tema explica que o Princípio da Razoabilidade há de ser compreendido como o dever de a Administração agir de forma correta, lógica e coerente, tendo como referência a postura do homem médio. É a proibição de excessos. O princípio da Proporcionalidade, por sua vez, está relacionado ao equilíbrio, devendo-se estabelecer congruência entre os prejuízos e benesses obtidos com a realização do ato administrativo, com os atos entre si e com as medias consequentes a ele.
Tais princípios, portanto, delimitam o âmbito de discricionariedade da atividade administrativa, funcionando, juntamente com a legalidade em sentido estrito, como parâmetro de controle da atuação dos agentes públicos. Visa-se, com isso, evitar abusos ou restrições inúteis pela Administração Pública.
Após essa introdução, procedida com o estudo necessário da ligação com a Razoabilidade, estabelecendo suas distinções apontadas pela doutrina, passaremos à análise mais detida do Princípio da Proporcionalidade, dando-se destaque a sua função como medida limitadora do controle jurisdicional do ato administrativo.
O princípio da proporcionalidade funda-se na busca pelo equilíbrio. Por demais oportuna, merece transcrição o que diz Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 110) sobre a proporcionalidade:
Este princípio enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderar – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam (grifo original).
Ato contínuo, deve-se entender que é necessário o alcance de três vertentes para que o ato emanado do Poder Público seja considerado proporcional. Paulo Bonavides (2004, ps. 396-398) afirma que o primeiro de tais princípios é a (a)
pertinência ou aptidão, que determina que a medida utilizada deve ser direcionada no
sentido de adequar o meio ao que que se deseja atingir, sendo considerado por muitos como a vedação de arbítrio. O segundo elemento da proporcionalidade é a (b)
necessidade, de acordo com o qual a medida adotada não deve exceder os limites
indispensáveis ao alcance do fim a que se destina; deve o meio empregado ser dosado na intenção de se utilizar a medida menos gravosa na obtenção da finalidade. O terceiro elemento, por fim, é o da (c) proporcionalidade stricto sensu, referindo-se à obrigação de utilizar-se de determinados meios adequados e à interdição de se fazer uso de meios desproporcionais.
Desse modo, para que um ato seja considera proporcional ele, deve ele passar pelo crivo da pertinência – ou seja, deve ser adequado, encaixando- se à situação
fática existente -; da necessidade – determinado pela imprescindibilidade de sua prática, com a análise da conduta mais adequada e menos gravosa apta ao alcance da finalidade visada -; e da proporcionalidade stricto sensu, delineada pela exigência de serem utilizados os meios adequados e proporcionais na busca do fim colimado.
Tal princípio tem sido, ao longo dos anos, cada vez mais, utilizado como base e fonte de argumentação nas decisões dos tribunais pátrios, tendo alcançado importância inconteste no âmbito da jurisprudência. Germana Oliveira de Moraes (2004, p. 137), em reflexão sobre a relevância do Princípio da Proporcionalidade, sobretudo no controle de constitucionalidade das leis e na atividade administrativa, aduz:
A proporcionalidade tornou-se um ‘axioma do Direito Constitucional’, corolário da constitucionalidade e cânone do Estado de Direito’, vocacionado a limitar toda atuação estatal, inclusive a administrativa, atentatória aos direitos fundamentais, que se tornaram o eixo central do Direito, cujos domínios, para além da legalidade, foram expandidos pelos princípios gerais do Direito, implícitos ou explícitos nos textos constitucionais, para as fronteiras da juridicidade.
O controle jurisdicional da Administração Pública pelo Poder Judiciário não se encontra mais espartilhado pelo critério necessário, porém insuficiente do controle de legalidade, transmudado que foi em controle da juridicidade, o qual se concretiza através da análise da compatibilidade do conteúdo dos atos administrativos com os princípios gerais do Direito, inseridos expressamente na Constituição ou dedutíveis do seu espírito.
É sólido, portanto, o entendimento segundo o qual se deve utilizar do princípio da proporcionalidade no controle dos atos discricionários, limitando-os. Foge do aceitável a possibilidade uma conduta estatal pautada em desproporcionalidade, cabendo ao Poder Judiciário anulá-la.
Corroborando com tal entendimento, merece destaque o voto do Ministro Eros Roberto Grau, em decisão proferida em sede recurso de Mandado de Segurança (2005), já anteriormente transcrito:
Nesse sentido, o Poder Judiciário vai à análise do mérito do ato administrativo, inclusive fazendo atuar as pautas da proporcionalidade e da razoabilidade, que não são princípios, mas sim critérios de aplicação do direito, ponderados no momento das normas de decisão. Não voltarei ao tema, até para não maçar demasiadamente esta Corte. O fato, porém é que, nesse exame do mérito do ato, entre outros parâmetros de análise de que para tanto se vale, o Judiciário não apenas examina a proporção que marca a relação entre meios e fins do ato, mas também aquela que se manifesta na relação entre o ato e seus motivos, tal e qual declarados na motivação. [...]
Esse exame evidentemente não afronta o princípio da harmonia e interdependência dos poderes entre si [CB, art. 2º]. Juízos de oportunidade não são sindicáveis pelo Poder Judiciário; mas juízos de legalidade, sim. A conveniência e a oportunidade da Administração não podem ser substituídas pela conveniência e oportunidade do juiz. Mas é certo que o controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração (STF, Primeira Turma, RMS 24699/ DF, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 01-07-2005 PP-00056, EMENT VOL-02198-02 PP-00222, RDDP n.31, 2005, p. 237-238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p -167-183).
É inequívoco, portanto, a necessidade de sindicância do ato administrativo, tendo como parâmetro limitador da atuação do Poder Público, a proporcionalidade, faceta da legalidade.
É imperioso frisar que, quando do controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário, não há interferência no mérito administrativo, preservando-se o âmbito de atuação e a independência da Administração Pública, base do princípio da separação e independência dos Poderes.
Por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade que se pode sindicalizar os atos administrativos, cuidando para que seja mantido o espírito da Constituição Federal e o interesse público, tendo-se sempre em mente que não é apenas a legalidade em sentido estrito que macula o ato.
Refletindo sobre o juízo de ponderação feito pela Administração Pública e os limites à discricionariedade, tendo como base o princípio da proporcionalidade, Gustavo Binenbojm (2008, p. 83-84), em precisa lição, esclarece:
[...] Considerando que, na lógica da separação dos poderes, compete precipuamente à Administração Pública implementar projetos legislativos e políticas públicas, fazem parte da rotina do administrador público situações diversas as quais lhe demandam a tomada de decisões investidas, não raro, de larga margem de discricionariedade.
Nessas situações, conforme esposado, não é livre o agente público para decidir por um ou outro caminho. Chamado a realizar um interesse de índole difusa, para cuja implementação se depare, frontalmente, com um interesse particular juridicamente protegido, deve o administrador, à luz das circunstâncias peculiares do caso concreto, bem como dos valores constitucionais concorrentes, alcançar solução ótima que realize ao máximo cada um dos interesses públicos em jogo. Como resultado de um tal raciocínio de ponderação, tem-se aquilo que convencionamos chamar de melhor interesse público, ou seja, o fim legítimo que orienta a atuação da Administração Pública.
A técnica da ponderação encontra aplicação recente tanto nos países da common law, como do sistema continental europeu, como forma de controle
da discricionariedade administrativa e de racionalização dos processos de definição do interesse público prevalente. Nesses processos, os juízos de ponderação deverão ser guiados pelo princípio da proporcionalidade. (grifo original).
É imprescindível, portanto, que tal princípio seja obrigatoriamente observado, eis que é parâmetro e limite a que haja abusos e arbitrariedades, essencial, portanto, em um Estado Democrático de Direito, como é o Brasil.
Em fechamento ao que foi exposto nesse capítulo, conclui-se que pode o Poder Judiciário controlar atos administrativos, restando cabível, ainda, a sindicância inclusive de seu mérito quando se evidenciar falta de proporcionalidade ou razoabilidade, facetas da legalidade.
Deve-se ter em mente que não se trata da permissão de o juiz fazer as vezes de administrador, interferindo na escolha da oportunidade e conveniência, mas de controle de legalidade, considerado em seu sentido amplo. Ao Poder Judiciário, portanto, somente cabe a anulação dos atos considerados ilegais; nunca a sua revogação.
Nesse contexto, surge a questão do ativismo judicial, que se relaciona à atuação do Poder Judiciário em casos de inércia ou abuso dos outros Poderes. Tal tema tem gerado muita discussão, eis que muitos acreditam que tal postura ativista vai de encontro ao Princípio basilar da Separação e Independência dos Poderes; outra corrente, no entanto, afirma que é impensável deixar o jurisdicionado sem resposta, cabendo ao Judiciário, em casos de inércia ou abuso, concedê-la.
A controvérsia é robusta e ainda não consolidada. Leva-se em consideração a exigência da análise do caso concreto, devendo ser observados parâmetros objetivos, sob pena de gerar um abuso a pretexto de combater outro, ferindo princípios constitucionais e gerando insegurança jurídica.
O próximo capítulo deste trabalho fará uma síntese análise sobre esse tema, procurando demonstrar as benesses e os prejuízos decorrentes da postura ativista, suas causas e implicações.
3 O ATIVISMO JUDICIAL
A expressão “ativismo judicial” é utilizada, na maioria das vezes, para indicar a atuação do Poder Judiciário que vai além da mera aplicação da lei, adentrando nas funções típicas do Legislativo e do Executivo. Ocorre que tal tema é fonte de diversas discussões, sendo inúmeras as opiniões a favor e contra a postura ativista.
Essa polêmica desenha-se pelo fato de poderem ser sentido diversos benefícios provenientes de tal postura, ao passo que também podem ser produzido malefícios caso ocorra de forma descontrolada e ilimitada, chegando muitos a falar no nascimento do governo dos juízes com a morte do Estado de Direito.
O presente capítulo tem como finalidade o estudo das facetas do ativismo judicial, expondo argumentos contrários e favoráveis a essa postura e analisando a repercussão disso na sociedade.