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O Supremo Tribunal Federal (STF), diferentemente do Superior Tribunal de Justiça conforme apresentou-se acima, apreciando a questão, decidiu pela constitucionalidade do "cálculo por dentro" do ICMS, não acolhendo as alegações de afronta aos princípios da capacidade contributiva, estrita legalidade e não-cumulatividade, no controvertido RE n° 212.209, que teve como relator o Ministro Marco Aurélio, redação para acórdão Ministro Nelson Jobim, tudo ocorrido em 23 de junho de 1999, interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

O Ministro Marco Aurélio, que teve seu voto vencido, reconhece que o veículo regulador próprio da base de cálculo é a lei complementar, bem como também assume que os estados estão dentro de sua competência para instituição do ICMS sobre os fatos dispostos no art. 155, II, da Constituição Federa. No entanto, admitiu ser estranho que o cálculo do imposto não decorre da incidência da alíquota sobre o preço da operação incidente, mas sim sobre a soma das parcelas, criando uma outra base de cálculo.

Assim, afirma o Ministro sobre a questão recorrida: “À evidencia, atua o fisco

cobrando imposto sobre imposto a pagar, desconhecendo a regra que remete à capacidade econômica do contribuinte, já que neste nada aufere, nada alcança, a ponto de ensejar a tributação.”

Por fim, reconhece três transgressões à Constituição que são ao art. 145, § 1º, sendo a razão de ser de um tributo a capacidade econômica do contribuinte, a extrapolação do alcance do tributo estabelecido pelo art. 155, II, bem como a obstrução do princípio da não- cumulatividade garantido pelo § 2º, I do art. 155, concluindo que se não declarada a inconstitucionalidade dessa operação no ICMS, poderá ser admitido implicitamente a aplicação desse cálculo em outros impostos.

No entanto, o Ministro Nelson Jobim votou de forma contrária, argumentando que essa operação não enseja inconstitucionalidade devido, primeiramente, ao fato de que o valor do tributo é repassado por várias operações, quem suporta o ônus é o consumidor final, assim, o ICMS seria um imposto sobre o valor agregado, que inclui todas os outros valores além da operação que são os juros, o seguro e o próprio imposto, viabilizando a não-cumulatividade.

Atualmente, em 18 de maio de 2011, a Corte Maior voltou a se pronunciar sobre o assunto no RE 582461/SP, tendo como Relator o Ministro Gilmar Mendes que se posicionou a favor da constitucionalidade do cálculo por dentro, usando como precedente o caso relatado acima, bem como afirmou que o cálculo por dentro viabiliza juridicamente a sua operabilidade. Assim, os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello foram votos vencidos.

Para melhor entendimento, segue a ementa do RE 582461/SP:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA PARA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. LEGITIMIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE CRITÉRIO ISONÔMICO. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a

alínea “i” no inciso XIIdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do

imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou

serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do

imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base

de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(STF - RE: 582461 SP , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 18/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

O Ministro Marco Aurélio novamente ressaltou o fato de que tributo não integra o valor do negócio jurídico, ensejando um enriquecimento indevido do Estado sob a ótica constitucional, bem como apesar de existir um precedente na Corte, com a exceção dele próprio nenhum ministro deveriam analisar novamente cuidadosamente a questão.

Em seu voto, o Ministro Luiz Fux entendeu que o cálculo “por dentro” é

constitucional, mesmo indo contra os princípios da justiça fiscal, cabendo à Corte Suprema apenas deliberar sobre a sua constitucionalidade e não sobre a moralidade fiscal do fenômeno. Contudo, o Ministro Ayres Britto admitiu desconfortavelmente a constitucionalidade diante do art. 155, 2º, XII, i, afirmando não sentir seguro o suficiente para ir contra o entendimento consolidado, porém criticou a técnica normativa constitucional do art. 155 no qual regula sobre ela mesma, causando uma redundância, uma espécie de reforço de eficácia.

Por fim, o Ministro Relator propôs sumula vinculante sobre o tema, porém o assunto até o presente momento desse trabalho foi elaborado, o plenário ainda não se decidiu definitivamente sobre o assunto.

Com o máximo à nossa Suprema Corte, deve-se ressaltar que em nenhum momento deste julgamento os Ministros discutiram a competência da Emenda Constitucional 33 de 2001 de poder dispor sobre a regra-matriz tributária, o que permite ainda questionamentos futuros sobre a constitucionalidade desse tema, bem como nada impede do legislativo de modificar a legislação.

O principal argumento levantado pelos Excelsos Julgadores foi que o cálculo por dentro permite que seja evitado o efeito em cascata, ou seja, o valor de um tributo influi na em outras operações também tributáveis, no entanto, pode-se perceber que o ICMS é calculado sobre o valor venal da coisa, formado pelo custos de vários fatores inclusive os tributários.

Assim, só há duas maneiras de se eliminar o chamado efeito em cascata, calculando o imposto sobre o imposto, a de base e a de apuração periódica, na qual o contribuinte compensa

o imposto que pagou na entrada quando há saída, no Brasil se adota a primeira das duas técnicas, ou seja, a apuração do ICMS devido não se confunde com a compensação de créditos e débitos fiscais.

Como já expomos anteriormente, o fisco ao invés de impedir a tributação em cascata, ele o perpetuar pois o valor do imposto continua agregado ao preço do bem continua pois o adquirente se credita com a alíquota legal e não com a real.

Essa situação põe em cheque não só a capacidade contributiva, mas a falta de segurança jurídica dos contribuintes, bem como há um descarte completo da motivação o Senado Federal ao estabelecer tetos mínimos à tributação do ICMS.

Por fim, um último ponto não discutido no julgamento e pouco abordado pela doutrina desmotivada diante de tantos ataques aos direitos dos contribuintes é a real intenção do fisco ao perpetuar o cálculo por dentro, se fosse a criação de um método transparente e justo porque não aumentar o teto obrigatório, assim, ficaria explícito para a população e seus representantes a vultuosa cifra arrecadada pelo Estado, bem como estaria respeitado o princípio da não-cumulatividade e a segurança jurídica do cidadão contribuinte direto e indireto.