Kap 3 Informasjon
4.1 Norsk med samfunnskunnskap for voksne innvandrere
Ao se analisar a natureza das decisões do CADE, a primeira premissa importante é a sua condição de autarquia, isto é, entidade ligada à administração indireta. Por isso, suas decisões não são jurisdicionais, ressalvada a possibilidade de se utilizar impropriamente do termo “jurisdição” apenas enquanto órgão administrativo decisório.
É nesse sentido atécnico que o art. 4º da Lei nº 12.529/11 menciona o CADE como
entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça.
Eugenio Raúl Zafafaroni explica que, em face de deficiências estruturais do Poder Judiciário, funções tradicionalmente afetas aos tribunas são por vezes repassadas a órgãos administrativos. E menciona a dinâmica francesa, em que há um Conselho Constitucional de caráter político, composto por nove membros, sendo três indicados pelo Senado Federal, três pela Assembleia e três pela Presidência73.
O mais importante, porém, é a definição de Zaffaroni a respeito do que efetivamente caracteriza a função judicial. Muito embora ele não negue que a função de julgar possa ser delegada a órgãos administrativos, ressalta o jurista a indispensabilidade da independência que caracteriza a função jurisdicional. Não basta assim a clássica distinção entre uma função assemelhada administrativa e a judicial pelo simples fato de essa última se revestir da qualidade da coisa julgada, portanto potencialmente definitiva. O autogoverno característico do Poder Judiciário é o que lhe confere a independência necessária para distingui-lo de outros órgãos que porventura executem atividade assemelhada74.
Em geral, ao se pensar no ato administrativo, faz-se a importante distinção entre o ato discricionário e o ato vinculado, inclusive para a verificação da extensão do controle judicial a ser exercido eventualmente.
Leciona Hely Lopes Meirelles que os atos vinculados ou regrados são aqueles para
os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização.75. Como esclarece o
autor, nesta categoria de atos, as determinações legais absorvem quase completamente a liberdade do administrador, ficando sua ação adstrita aos pressupostos legais para a validade de sua atividade. Desatendidos aqueles requisitos, o ato é passível de anulação administrativamente ou ainda pelo Poder Judiciário. Como adverte o jurista, mesmo em relação a tais atos, existe um certo grau de liberdade conferida ao administrador, para a fiel execução da determinação legal, ainda que de forma bastante limitada.
Difere-se assim o ato vinculado do ato discricionário, o qual é praticado com
liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização76.
73 ZAFFARONI, Eugenio Rául. Poder Judiciário: crises, acertos e desacertos. s.n. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1995, p.55.
74 Ibidem, p. 35.
75 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 149. 76 Ob. cit., p. 150.
Como a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder da administração em praticá-lo segundo o seu juízo e conveniência e oportunidade, só por
tolerância se pode falar em ato discricionário, pois o certo é falar-se em poder discricionário da Administração.77
Como é evidente, não se confunde a discricionariedade com a arbitrariedade, pois a discricionariedade só é aceita dentro de certos limites e não ao alvedrio do administrador. Confira-se o ensinamento de Fiorini, citado por Hely Lopes Meirelles:
A discricionariedade é a faculdade que adquire a Administração para assegurar em forma eficaz os meios realizadores do fim a que se propõe o Poder Público. A discricionariedade – prossegue o mesmo autor – adquire relevância jurídica quando a administração quer custodiar em forma justa os interesses públicos entregues à sua tutela. É, então, a ferramenta jurídica que a ciência do Direito entrega ao administrador para que realize a gestão dos interesses sociais, respondendo às necessidades de cada momento. Não é um instrumento legal que se concede ao administrador para fazer o que imponha seu capricho; nem tampouco para criar normas de caráter legislativo; menos ainda para que intervenha ante uma contenda normativa, como acontece com a jurisdição. É, unicamente, uma autorização limitada a um fim determinado, para que o Poder Público aprecie as condições presentes quando administre o interesse social especificado pela norma legislativa. É uma forma de atuar da Administração Pública, para poder realizar uma reta administração dos diversificados interesses da coletividade78.
De tal observação, já se pode concluir pela diferenciação entre o ato discricionário e o ato jurisdicional. Além da distinção de origem, isto é, da autoridade da qual promana o ato, administrativa ou judiciária, existe diversidade de conteúdo. No ato discricionário, não se resolve contenda normativa.
Neste aspecto, prossegue Hely Lopes Meirelles mencionando o impropriamente chamado de ato administrativo “de jurisdição ou jurisdicional”, do qual resulta uma decisão respeitante à matéria controvertida, normalmente mediante revisão por parte de superior hierárquico ou, por vezes, por meio de tribunal administrativo. Mas tal modalidade de atos, apesar e deter nítido caráter decisório, não se confunde verdadeiramente com o ato “judicial ou judiciário” e não faz coisa julgada em seu sentido processual. Quando muito, opera-se a denominada coisa julgada administrativa, de modo a só se permitir a revisão do comando pelas vias judiciais 79.
77 Idem, ibidem.
78 FIORINI, Bartolomé. A, La Discrecionariedad em la Administración Pública, Buenos Aires, 1948, p. 38, apud
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 151.
Evitando confusões terminológicas, parece mais apropriado nomear os atos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica apenas como “julgados administrativos” ou ainda de atos de “administração contenciosa”. Tal distinção – que evita confusão com o ato judicial – possui modernamente profunda importância técnica e política, a fim de evitar que as decisões administrativas, tomadas por conselheiros eleitos, acabem por se passar por atos jurisdicionais.
Estabelece-se, portanto, uma terceira categoria: decisões do CADE não constituem atos discricionários ou vinculados, mas sim julgados administrativos. A equiparação aos atos discricionários levaria a uma equivocada potencialização da margem decisória, reduzindo ao campo da conveniência e oportunidade da administração questões controvertidas e estritamente reguladas por lei, que podem inclusive envolver verdadeiras contendas entre particulares.
Já a equiparação do julgado de tribunal administrativo ao ato vinculado levaria a um atrelamento a parâmetros normativos indeterminados e muitas vezes imprecisos, os quais, nos mais das vezes, só se concretizam com a atividade interpretativa a se realizar no caso concreto. Daí, a necessidade desta terceira categoria de atos administrativos.
Odete Medauar se opõe expressamente à utilização de termos assemelhados à prática da jurisdição por parte dos administradores públicos:
Outro ponto a se observar nesse tema: é frequente o uso dos termos “julgar” e “julgamento” nas atuações da Administração, como, por exemplo, nas expressões “julgamento da concorrência”, “julgamento do processo disciplinar”, “julgar o concurso”. Tais termos podem levar à equivocada ideia de que se trata de função jurisdicional exercida pela Administração; essas decisões, na verdade, incluem-se entre os atos administrativos, com suas notas típicas, não configurando atos jurisdicionais. Nem se trata de função jurisdicional a atividade realizada por órgãos administrativos que têm o termo “tribunal” em sua denominação como o Tribunal Marítimo e o Tribunal de Impostos e Taxas; as decisões tomadas têm igualmente natureza administrativa, com suas características e decorrências80.
Também Celso Antônio Bandeira de Mello, ao realizar classificação quanto à natureza da atividade administrativa, opta por utilizar o termo administração contenciosa, para designar os atos de julgamentos em processos contenciosos, como por exemplo, os processos administrativos que envolvem funcionários, as decisões do Conselho de
80 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Brasileiro. 8ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004,
Contribuintes, dentre outras. E conclui dizendo que são atos administrativos porque não têm força de coisa julgada e podem ser revistos pelo Poder Judiciário.81
Pode-se dizer, portanto, que há pelo menos dois aspectos importantes das decisões de tribunais administrativos que diferem profundamente das decisões judiciais: o fato de não emanarem de autoridade judicial e ainda a ausência de coisa julgada, qualidade de imutabilidade da decisão. E aquele primeiro aspecto não traz mera divergência formal ou metodológica em relação ao órgão do qual emana a decisão. Por natureza, a administração pública não possui a mesma independência dos órgãos judiciais, mormente quando se resvala nos interesses de governo da própria administração.
Mesmo em não se tratando de atos discricionários, decisões de tribunais administrativos podem se ver marcadas pela orientação técnica, prática ou política da administração pública, ainda mais quando se sabe que o administrador não possui as mesmas prerrogativas que garantem a independência da autoridade judicial.
Não havendo coisa julgada, todas as decisões administrativas podem ser revistas em juízo e, por isso, a inafastabilidade da jurisdição foi erigida à cláusula pétrea, isto é, disposição prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, a qual não poderia ser suprimida por emenda constitucional (art. 60, §4º, inciso IV).
O estabelecimento de tais julgados administrativos como não jurisdicionais, por si só, não resolve a questão de se saber o âmbito de controle judicial. É evidente que não se poderia realizar o limitado controle do ato discricionário, pois quanto a ele, em geral, analisa-se violação de princípios como o da impessoalidade e da moralidade, sem prejuízo da coibição de eventual desvio de finalidade.
O controle também não é realizado exatamente como se faz quando da análise dos atos vinculados da administração pública. Não basta, em se tratando de tribunais administrativos e, principalmente o CADE, verificar o atrelamento ou não à determinada diretriz legal. Há uma série de valores a serem analisados, assim como interesses conflituosos de particulares, de modo que nem sempre a decisão deve decorrer da violação ou não de determinada norma.
O controle jurisdicional das decisões administrativas da autarquia deve ser realizado de forma ampla e irrestrita, isto é, não basta que o Tribunal do CADE demonstre que agiu conforme determinada norma legal. Caberá a profunda verificação de toda a estrutura jurídica, não apenas da Lei nº 12.529/11, mas da vasta legislação correlata, assim como dos valores em
81 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 5ª. ed. São Paulo: Malheiros,
jogo, mormente os resultantes dos princípios constitucionais da Ordem Econômica. Em outras palavras, ao se invalidar uma decisão do Tribunal em análise, o que se faz é a substituição da valoração realizada pela autarquia pela valoração feita pelo juiz.
Daí já decorre a inafastável conclusão da grande importância de uma congruência de critérios, evitando insegurança jurídica.
Não se procura aqui alcançar uma previsibilidade utópica, como se o juiz ou o administrador fossem profissionais autômatos. Simplesmente, é importante a consideração de quais critérios decisórios podem ser empregados em cada caso. A título de exemplo, podem surgir questionamentos como a sobrelevação do aprimoramento tecnológico em desfavor da política de empregos, ou ainda da aceitação de concentrações excessivas em troca de políticas de preços inicialmente favoráveis ao consumidor.
Por tudo isso, não necessita o juiz se manifestar necessariamente pela ilegalidade de determinada decisão do CADE. Basta que demonstre de maneira fundamentada que, naquele caso, não houve o atendimento dos valores aplicáveis. Por óbvio, isto não significa interferir em políticas públicas, pois o Tribunal do CADE exercita poder decisório em casos concretos e dirime conflitos concorrenciais entre empresas.
A distinção entre tais decisões administrativas e aquelas típicas da jurisdição, apesar de haver aqui uma certa aproximação, foi realizada com propriedade por Bruno Corrêa Burini, em tese de doutoramento 82:
Tenha-se presente que para alguns, em razão da unidade do poder e sua subdivisão em funções, “ontologicamente a jurisdição não difere da administração e da legislação”. A diferença estaria em tese nas “peculiaridades na forma, características e disciplina positiva do exercício do poder enquanto voltado a cada uma delas (funções) (...) e cada uma das funções do Estado é um conjunto de serviços a serem prestados mediante atividades preordenadas a certos objetivos e que costumam ser agrupados e distinguir-se das demais precisamente em razão dos objetivos perseguidos”. A destinação do exercício jurisdicional aos casos concretos, associada aos objetivos descritos, é que o “identifica e distingue”. Porém, a partir do momento em que tribunais administrativos se propõem exatamente à solução de conflitos concretos mediante a instauração de um processo em que são preservadas características típicas do processo jurisdicional (acesso, reação, contraditório, prova, consciência da fundamentação, sujeição a priori ao comando), estar-se-ia por aproximar sobremaneira a atuação do Tribunal Jurisdicional à do Tribunal Administrativo.
O SBDC foi criado, prevendo-se uma instância administrativa especializada para debate de questões relacionadas com infrações ao direito antitruste, sem que se coloque aqui em questão, a princípio, a cláusula da inafastabilidade
82 BURINI, Bruno Corrêa. Processo Administrativo de Apuração de Conduta Anticoncorrencial: perspectiva
do controle judiciário. Muito já se discutiu sobre a utilidade e racionalidade desse sistema, na medida em que a decisão do CADE pode ser – e na maioria dos casos condenatórios o é – submetida ao controle judicial e, em caso de arquivamento, não impede investigações destinadas à punição de condutas anticoncorrenciais, ainda que em demandas visando às tutelas individuais ou transindividuais com objetivos outros que não a proteção da concorrência como instituição. Nessas situações, a decisão do CADE poderia ser enxergada como sub-instância jurisdicional em matéria antitruste, de cunho opinativo, que é reexaminada in totum pelos órgãos do Poder Judiciário. Essa revisão decorre de vetores de controle de poder, de inspiração no sistema de checks and balances por meio do qual os Poderes do Estado interagem, ainda que se valendo de funções que não lhes sejam típicas, de sorte a permitir uma fiscalização mútua que concretize a conjugação harmônica das principais funções estatais.
Fosse para questionar a estruturação e privilegiar a celeridade dos julgamentos, a economia processual, a uniformidade das decisões e uma eficiência alocativa, seria necessário criar sistemas de vinculação jurisdicional das decisões administrativas, revisibilidade limitada (horizontalmente ou com supressão de instâncias) ou então, em solução diametralmente oposta, a abolição da instância administrativa, relegando a apreciação de toda e qualquer questão ao Poder Judiciário, ainda que a questão seja examinada por varas ou turmas especializadas, com a legitimidade ativa entregue ao controle atomizado (consumidor) ou ao Ministério Público.
Como nenhuma dessas possibilidades é viável diante do quadro constitucional e infraconstitucional brasileiro, a questão que posta neste trabalho é exatamente aquela sugerida por Salomão Filho, mas transcende a simples dúvida e equilibra algum comodismo legislativo combinado ao ativismo acadêmico: não se trata de simplesmente apurar se a proteção prevista na lei é compatível com as exigências específicas desse setor. A questão é trabalhar para outorgar legitimidade e qualificação ao ambiente processual no qual opera o SBDC, por meio de uma perspectiva instrumentalista.
Não se pode negar, portanto, que a possibilidade de revisão judicial das decisões do CADE é capaz de afastar a justificativa para a manutenção de estrutura tão complexa da administração indireta, supostamente concebida para se mostrar dinâmica e altamente eficiente, mas na prática provocadora de questionamentos quanto à utilidade e capacidade de resolver com independência questões econômicas de grande importância.
Porém, enquanto mantida a estrutura atual, cabe resguardar, dentro do possível, a uniformidade e a higidez da estrutura jurídica do Direito Econômico e Concorrencial. E tal propósito nem sempre se resolve pela análise de órgãos técnicos e estatísticos, simplesmente porque envolve opções valorativas que não podem sofrer a influência de interesses administrativos ou se submeter a critérios puramente econômicos.