O direito previdenciário é caracterizado como direito social, incluso no artigo 6º da Constituição de 1988, dentro do capítulo “Dos Direitos Sociais” e inserido no título relativo aos “Direitos e Garantias Fundamentais”.
Pela hermenêutica sistêmica da Lei Maior, Narlon Gutierre Nogueira observa que tal caracterização constitucional traz como consequência:
[...] a) a sua auto-aplicabilidade, assegurada pelo §1º do art. 5º (“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”); embora essa regra tenha sido colocada como um parágrafo do art. 5º, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, ela se refere expressamente aos “direitos e garantias fundamentais”, que comportam todo o conteúdo do Título II, inclusive os direitos sociais;
b) a sua caracterização como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, §4º, inciso IV, o que não impede que a proteção previdenciária sofra adequações para a sua adaptação às transformações da realidade econômica e social; porém veda a apreciação ou deliberação de qualquer emenda constitucional tendente a aboli-la.
188
DERBLI, op. cit., p. 477.
Outro efeito que pode ser extraído de sua natureza de “direito social fundamental” é a aplicação, ao direito à previdência social, do
“princípio da proibição do retrocesso social”. Tal princípio é formulado por Canotilho, ao analisar o significado jurídico-constitucional do princípio da democracia econômica e social, consagrado no artigo 2º da Constituição portuguesa [...].190
No âmbito da proibição do retrocesso, intimamente vinculada às noções de segurança jurídica e proteção de confiança, Ingo Sarlet utiliza-se de exemplos em matéria previdenciária para demonstrar que tanto maior deverá ser a garantia da segurança jurídica individual, quanto mais merecedora de proteção for a confiança depositada pelo indivíduo no sistema vigente, proteção esta vinculada também ao fator tempo
Em outras palavras, valendo-nos do exemplo da alteração das regras para aposentadoria e pensões, quanto mais alguém estiver contribuindo num determinado regime de aposentadoria, maior deverá ser a sua segurança jurídica, já que mais merecedora de proteção a sua confiança, o que, por sua vez, deverá ser observado no âmbito das regras de transição a serem estabelecidas pelo legislador. Resulta inadmissível, neste sentido, alterar as regras vigentes, ainda que mediante a ressalva dos direitos adquiridos, da mesma forma para quem estiver contribuindo – e, portanto, confiando – há dois, há vinte anos ou mesmo há trinta anos, pois é evidente que diversa a intensidade da confiança depositada pelo cidadão individualmente considerado (no sentido subjetivo) bem como diferente o dever de respeito a esta confiança. 191
Depreende-se, portanto, que a doutrina, ainda de forma tímida, começa a aplicar o princípio da vedação do retrocesso no direito previdenciário.
Curioso observar que, no que concerne à jurisprudência, as poucas referências existentes sobre o princípio da vedação do retrocesso pelo Supremo Tribunal Federal ocorreram justamente em temas previdenciários.
A primeira manifestação sobre a vedação do retrocesso pela Corte ocorreu na ADin nº 2.065-DF, em um voto vencido, da lavra do E. Ministro Sepúlveda Pertence. A referida ação direta de inconstitucionalidade foi apresentada pelo Partido dos Trabalhadores – PT e pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT, com o objetivo de impugnar o art. 17, da Medida Provisória nº 1.911-10/99 (reeditada
190 NOGUEIRA, Narlon Gutierre. A Constituição e o Direito à Previdência Social REVISTA DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL. São Paulo: RPS, n. 334, ano 32, 2008, p. 708-709.
191
pela última vez sob o nº 1.999-15, de 12.02.2000), que revogava os artigos 6º e 7º da Lei nº 8.212/91 e os artigos 7º e 8º da Lei nº 8.213/91, extinguindo, com isso, o Conselho Nacional de Seguridade Social e os Conselhos Estaduais e Municipais de Previdência Social.
Na ação direta de inconstitucionalidade, os autores sustentavam que a referida Medida Provisória violava o princípio da vedação do retrocesso social, já que o artigo 194, VII, da Constituição Federal de 1988, imporia o caráter democrático e descentralizado da administração da seguridade social e, dessa forma, a revogação dos dispositivos legais acima indicados acarretaria o retorno a um estado de omissão legislativa; uma vez que passaria a não haver mais norma infraconstitucional disciplinando a descentralização administrativa da seguridade social.
O Supremo Tribunal Federal não conheceu da ação, por maioria de votos. Porém, em voto vencido do ministro Sepúlveda Pertence, houve adesão à tese da proibição do retrocesso social, em que se admitiu, expressamente, a inconstitucionalidade de uma lei simplesmente derrogatória de lei anterior necessária à eficácia plena de norma constitucional. Diz pequeno trecho de seu voto:
[...] Certo, quando, já vigente à Constituição, se editou lei integrativa necessária à plenitude da eficácia, pode subseqüentemente o legislador, no âmbito de sua liberdade de conformação, ditar outra disciplina legal igualmente integrativa de preceito constitucional programático ou de eficácia limitada; mas não pode retroceder – sem violar a Constituição – ao momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausência de complementação legislativa ordinária reclamada para implementação efetiva de uma norma constitucional. Vale enfatizar a esclarecer o ponto.
Ao contrário do que supõem as informações governamentais, com o admitir, em tese, a inconstitucionalidade da regra legal que a revogue, não se pretende emprestar hierarquia constitucional à primeira lei integradora do preceito da Constituição, de eficácia limitada. Pode, é óbvio, o legislador ordinário substituí-la por outra, de igual função complementadora da Lei Fundamental; o que não pode é substituir a regulamentação integradora precedente – pré ou pós-constitucional – pelo retorno ao vazio normativo que faria retroceder a regra incompleta da Constituição à sua quase impotência originária.192
192MENDONÇA, op. cit., p. 232.
Pela leitura do voto, portanto, depreende-se o início da análise constitucional com base no princípio da vedação do retrocesso na jurisprudência da Suprema Corte.
Outro momento em que o STF abordou a questão da vedação do retrocesso, também em matéria previdenciária, foi na apreciação da ADIn nº 3.105- DF193, movida pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), a qual visava a declaração de inconstitucionalidade do artigo 4º, caput e respectivo parágrafo único, da EC nº 41/2003, que instituiu a contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos e pensionistas.
O resultado do julgamento pela maioria do Pleno do STF foi pela procedência parcial do pedido, pois, no julgamento em questão, declarou-se a constitucionalidade da contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas, mas também declarou-se, expressamente, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 4º da Emenda sob análise, que criava exceção à imunidade.
Destaca-se voto vencido do Ministro Celso de Mello que concluiu pela total inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados sob o enfoque de que, além dos argumentos da oponibilidade dos direitos adquiridos às emendas constitucionais, o caráter da fundamentalidade dos direitos de natureza previdenciária e, invocando o princípio da proibição do retrocesso social, assinalou mais uma vez, apoiado nas doutrinas aqui já citadas brasileira e portuguesa e com referência expressa ao leading case português, Acórdão nº 39/84, do Tribunal Constitucional luso, a inconstitucionalidade das normas, objeto da ADIn em referência.
Assim, o Ministro Celso de Melo considera que as razões apresentadas e justificadas pelo Estado para retroceder à eficácia e/ou alteração da norma definidora de direito social, desrespeitando sua imposição constitucional concreta, não pode prevalecer. Em seu voto, traz inclusive o magistério doutrinário espanhol, afirmando a importância do controle jurídico-constitucional dos Tribunais quanto ao tema
Impõe-se advertir, com apoio em autorizado magistério doutrinário
(EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, “La lucha contra las
imunidades del poder”, 3ª ed., 1983, Editorial Civitas, Madrid), que as
razões de Estado – quando invocadas como argumento de
sustentação das pretensões do poder Público – representam
expressão de um perigoso ensaio destinado a submeter, à vontade do Príncipe (o que se revela absolutamente intolerável), a autoridade hierárquico-normativa da própria Constituição da República, comprometendo, desse modo, a idéia de que o exercício do poder estatal, quando praticado sob a égide de um regime democrático, está permanentemente exposto à fiscalização de ordem jurídico- constitucional dos magistrados e Tribunais. [...].194
E assim, o Eminente Ministro ingressou na análise do mérito da ação ali em julgamento, confirmando o descabimento e a vedação expressa na Constituição Federal de o legislador editar lei que extrapola liberdade de conformação do conteúdo de prestação que compõe direito social, verbis:
[...] Se assim é, ou seja, se revela intangível a situação jurídica resultante do ato de aposentadoria, cuja eficácia não pode ser comprometida por decisões normativas ulteriores emanadas do estado, torna-se forçoso concluir que, enquanto causa que é, o ato de aposentadoria – regularmente aperfeiçoado sob a égide de um ordenamento positivo que não autorizava a imposição de
contribuição previdenciária – não pode ser afetado nas
conseqüências jurídicas que dele necessariamente resultam, sob pena de o ato estatal superveniente, em projeção retrooperante incabível, desqualificar o próprio fundamento causal que constitui o suposto legitimador dos efeitos derivados da aposentadoria, dentre os quais, tendo-se presente a situação dos que lhe adquiriram o direito de gozo em contexto temporal anterior ao advento da EC nº 41/2003, avulta a insuscetibilidade de tributação, mediante contribuição previdenciária, dos respectivos proventos.
Atingir ou suprimir as conseqüências que se irradiam, por efeito causal, da aposentadoria adquirida em momento que precedeu a promulgação da EC nº 41/2003 significa reconhecer a inadmissível possibilidade de o Poder Público, mediante ato estatal superveniente, atingir, modificar ou suprimir a própria causa (a cuja noção se ajusta o ato de aposentação), fazendo instaurar, com a modificação gravosa e a desvalorização lesiva de posições jurídicas pré- existentes e definitivamente consolidadas, a inaceitável ocorrência do fenômeno da retroatividade, ainda que em seu grau mínimo violando- se princípio, que, ao amparar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, confere-lhes um círculo indevassável de proteção.
É por essa razão que se tem proclamado – em face dos postulados
da confiança do cidadão no Estado e da segurança jurídica – que a edição de resolução estatal superveniente e gravosa, ainda que impregnada de retroatividade em seu grau mínimo, traduz situação de inconstitucionalidade, eis que, tal como reconhecido em
194
Voto do Ministro Celso de Melo. STF, DJU 18 fev. 2005, ADIn nº 3.105/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, p. 367.
paradigmática decisão proferida pelo Tribunal Constitucional português (Acórdão nº 173/2001), em julgamento que guarda pertinência com a espécie ora em exame, não se revela possível ao Estado „[...] violar princípios ou disposições constitucionais autônomas, que é o que sucede quando ela afeta, de forma inadmissível, arbitrária ou demasiado onerosa, direito ou expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos‟.
Daí o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que tem advertido – quando o ato estatal superveniente revelar-se apto a modificar efeitos futuros resultantes de causa anterior – que a eficácia imediata da nova deliberação do Poder Público, em tal específica situação, revestir-se-á de caráter inegavelmente retroativo (RTJ 143/724), mesmo que se trate de hipótese de retroatividade mínima, consoante assinalado nas lições de MATOS PEIXOTO (“Limite Temporal da Lei”, in Revista dos tribunais, vol. 173/459, 468) e de REYNALDO PORCHAT (“Curso Elementar de Direito Romano”, vol. I/338-339, item nº 528, 1937, Melhoramento). 195
Destaca-se que o Ministro Celso de Melo elucida que a otimização da eficácia e efetividade de um direito à segurança jurídica exige certa proteção contra medidas do poder público que venham a aniquilar, ou mesmo reduzir, de maneira ofensiva à dignidade da pessoa, ou ainda, os níveis já concretizados de proteção social em nosso ordenamento. E sobre o princípio da proibição do retrocesso, o afirma expressamente:
Refiro-me, neste passo, ao princípio da proibição do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, e uma vez alcançado determinado nível de concretização de tais prerrogativas (como estas reconhecidas e asseguradas, antes do advento da EC nº 41/43, aos inativos e as pensionistas), impede que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive [...]196
Sobre a mesma ótica, o Ministro Carlos Britto esclarece que as cláusulas pétreas na Constituição de 1988, “[...] não cumprem uma função conservadora, mas, sim, impeditivas de retrocesso, ou seja, garantem o progresso. O progresso então obtido é preciso ser salvaguardado [...]”.197
Assim, reconhece-se que, apesar da franca discussão acerca do princípio violado ainda não ter assumido dimensões mais expressivas junto ao Supremo
195Voto do Ministro Celso de Melo. STF, DJU 18 fev. 2005, ADIn nº 3.105/DF, Rel. Min. Ellen Gracie,
p. 391-392.
196
Voto do Ministro Celso de Melo. STF, DJU 18 fev. 2005, ADIn nº 3.105/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, p. 431.
Tribunal Federal, os passos iniciais já foram dados e, acredita-se que, “[...] a semente já está plantada [...]”198.
No primeiro caso (ADin nº 2.065-DF), verifica-se a noção de vedação genérica do retrocesso presente no voto do Ministro Pertence, já que a extinção do Conselho Nacional de Seguridade Social e os Conselhos Estaduais e Municipais de Previdência Social restaria em inconstitucionalidade na medida em que a legislação infraconstitucional que densificava a norma constitucional do artigo 194, VII da Lei Maior (que impõe o caráter democrático e descentralizado da administração da seguridade social) seria, pura e simplesmente, revogada e não substituída por nenhuma outra. Já na ADIn nº 3.105-DF, a imposição da nova contribuição previdenciária aos servidores inativos e pensionistas se trataria de uma proibição do retrocesso específica, ou seja, voltada para a impossibilidade de redução do patamar jurídico alcançado quanto aos direitos sociais.
3.4 Princípio da vedação do retrocesso e o risco social – visão crítica quanto