Nominasjon og stemmegivning

A história das provas no processo remonta à antiguidade, pode-se até mesmo afirmar que a história das provas é tão antiga quanto a história do Direito, ou ainda que a prova tem maior relação com a História do que propriamente com o Direito, pois pertenceria a todas as áreas42.

A análise do sistema probatório neste trabalho começa na Idade Média, período em que o te- ocentrismo exercia elementar influência na vida da população europeia43. As ordálias, prática probatória

disseminada na Europa, inserida durante as invasões dos povos bárbaros, e que perdurou por séculos no Continente Europeu, desde antes dos séculos V e VII já eram consideradas um “sistema probató- rio”44.

Tal “sistema” envolvia uma grande quantidade de técnicas que eram utilizadas em diversas situações, segundo as tradições particulares, descritas minuciosamente para validar o procedimento. Tais técnicas poderiam consistir, por exemplo, em duelos entre os litigantes, submissões físicas (como caldeiras quentes, colocar a mão no fogo) ou em simples juramentos45.

Segundo Michele Taruffo, o aspecto mais importante do procedimento das ordálias consistia na exposição das demandas e defesas das partes ao tribunal, que determinava qual era o objeto da controvérsia e decidia quais provas deveriam ser praticadas e qual parte deveria fazê-la, numa decisão chamada pelos historiadores alemães de Beweusurteil, que punha fim a tarefa do tribunal e era defini- tiva.

42 Neste sentido Hernando Devis Echandia no estudo Compendio de pruebas judiciales, defende que é nas ciências e atividades reconstrutivas, tais como a

História, Arqueologia e Lingüística, que a noção de prova adquire um sentido preciso e especial, que é em substância o mesmo que tem no Direito. Por sua

vez Francesco Carnelutti ao introduzir sua obra intitulada A Prova Civil reconhece que o conceito de prova é instrumento indispensável para qualquer um

que faça mas também História, não apenas Direito (Cf. GREGO, Leonardo. O Conceito de Prova. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, Nº 4 e

Ano V, Nº 5 - 2003-2004, p. 225).

43 _{Neste sentido leciona Clara Calheiros no artigo Justiça, verdade e história.} Revista Scientia Ivridica. Tomo LXII, n. 332, 2013, p. 255-267.

44 Cf. TARUFFO, Michele. Simplesmente la verdad. Ob. Cit., 2010.

45 _{Clara Calheiros distingue as} ordálias do duelo judicial, indicando que este era procedimento dos povos germânicos da Idade Média e consistia “num meio

de demonstração de que se era o detentor da verdade, assente num combate sancionado judicialmente”. (Cf. CALHEIROS, Maria Clara. Justiça... Ob. Cit.,

34 As ordálias tinham a função de produzir aceitação da decisão pelas partes envolvidas no processo, pois partia-se do pressuposto de que a decisão do processo provinha da vontade de Deus, tanto que foram denominadas “juízos de Deus”, pois tinha seu fundamento na convicção de que Deus, devidamente invocado46 para assistir às partes, determinaria diretamente o resultado da prova, fazendo

evidente a inocência ou a culpa do sujeito que se submetia a elas. O procedimento das ordálias estava especificamente regulado, de maneira que a observância pontual do regulamento assegurava a validez da prova e também, por conseguinte, a justiça e a aceitação do resultado. Consoante o entendimento de Michele Taruffo, embora cientificamente irracionais, as ordálias podem ser consideradas cultural- mente racionais, pois eram coerentes com a cultura do contexto social circundante, tanto por isso, per- duraram por séculos como sistema probatório em toda a Europa47.

Com a ascensão da racionalidade, porém, a prática das ordálias foi gradativamente perdendo forças. Os primeiros registros de adoção de meios mais modernos de prova provêm dos anos 717 e 734, inseridos pela cultura elevada do povo longobardo, situados no norte da Itália. O rei Liutprando introduziu significativas limitações à utilização das ordálias, inseriu em seus códigos a preferência aos juramentos, à utilização de documentos e de testemunhas como forma de “descobrir a verdade”48. Em-

bora a cultura longobarda tenha inserido importantes modificações no sistema probatório no século VIII, somente em novembro de 1215 houve a proibição indireta geral do uso das ordálias. Diz-se indireta pois o Papa Inocencio III proibiu os sacerdotes de participarem das ordálias judiciais49. Sem o “referen-

do divino” as ordálias não teriam o mesmo caráter de “justiça de Deus” e perdem o poder de conven- cimento das partes50.

Clara Clareiros51 indica que tal proibição culminou na substituição das ordálias pelo sistema

de prova legal.

Além da importante iniciativa do Papa Inocencio III, o ano de 1215 também foi marcado por um importante evento para a história do Direito. Neste ano foi concedida a magna charta libertatum

pelo rei Juan da Inglaterra. A Magna Carta representou o começo formal de um sistema processual que

46 Diz-se que Deus era invocado a assistir às partes pois os instrumentos das ordálias deveriam ser consagrados por um sacerdote, havendo, portanto, a

participação ativa da Igreja.

47 Cf. TARUFFO, Michele. Simplesmente la verdad. Ob. Cit., 2010,p. 17.

48 Com as alterações propostas pelo ordenamento longobardo o juiz passou a ter a função fundamental no processo (Cf. TARUFFO, Michele. Simplesmente

la verdad. Ob. Cit., 2010, p. 18-24).

49 Conforme já descrito no texto, para que a ordália se revestisse de procedimento legalmente válido e da característica cultural de representar um “juízo de

Deus”, de maneira a provocar aceitação nas partes do resultado, era imprescindível que os instrumentos das ordálias fossem consagrados por um sacerdo- te.

50 _{A atitude do Papa Inocencio III importou em decidir que a Igreja não poderia mais ver-se envolvida em controvérsias judiciais, sobretudo porque se consi-}

dera teologicamente incorreto desafiar Deus a intervir em assuntos mundanos para determinar a vitória do inocente e a derrota do culpado. Mesmo assim,

a ordália continuou sendo aplicada durante muito tempo em alguns pontos da Europa (Cf. TARUFFO, Michele. Simplesmente la verdade. Ob. Cit., 2010, p.

30).

35 duraria muitos séculos, no qual as “partes” deveriam cumprir um papel central de sua qualidade de juízes dos fatos.

Conforme contexto histórico narrado por Michele Taruffo, nos séculos XI, XII e XIII, o comércio desabrochou, a economia avançou, a circulação de coisas e pessoas aumentou, o nível geral de vida melhorou significativamente na sociedade europeia, e isso refletiu no cotidiano das pessoas, que sentiram a necessidade de relatar de forma escrita suas transações de maneira a ter um legado, bem como proporcionar provas. A profissão de notário ganhou importância, e a maior parte dos atos da vida civil e econômica passaram a ser expressados em documentos e, por isso, podiam ser provados com facilidade em juízo. As testemunhas também passaram a ser uso comum em juízo, com atenção especial a sua credibilidade e qualidade. Foi a prática cotidiana das relações civis e econômicas que determinou no mundo e no âmbito do processo, em favor do uso das provas “racionais” 52.

Assevera-se que o fim das ordálias, e o processo civil em geral, tiveram desdobramentos distintos nos ordenamentos common law e civil law, porém, pela extensão da temática e devido aos objetivos do trabalho, as diferenças entre os dois sistemas não serão abordadas. Neste sentido, destaca-se que tanto Portugal quanto o Brasil adotam sistemas processuais com características predominantemente de civil law.

Na Europa continental (civil law), os documentos escritos continuaram a ser utilizados, a prova testemunhal estava sujeita ao juramento individual e somente poderiam afirmar aquilo que possuía conhecimento pessoal e direto. Neste contexto, Michele Taruffo adverte para o fato de que o aspecto mais importante da nova concepção racional das provas é o claro reconhecimento do descobrimento da verdade dos fatos do caso com o fim a que estava dirigida a aquisição de provas. A nova concepção representou a vitória do racionalismo sobre o misticismo e também um passo fundamental da história do direito continental da prova53.

Da análise do cenário apresentado, bem como do cenário atual dos ordenamentos judiciais em estudo, pode-se afirmar que as provas continuaram a se desenvolver no decorrer dos séculos, no mesmo andar em que se desenvolveram as relações comercias, interpessoais, assim como a solução judicial das controvérsias ganhou contornos de inafastável.

É certo que a abordagem da evolução dos meios probatórios não teve condão exaustivo, todavia priorizou-se a indicação dos meios aliados à realidade fática social da época, isto tudo para

52 Cf. TARUFFO, Michele. Simplesmente la verdad. Ob. Cit., 2010.

36 compreender que o sistema probatório, assim como o processo como um todo, só existe por necessidade da sociedade, e, por isso, se adequa aos seus anseios preponderantes.

Mesmo no contexto histórico das provas, se reveste de relevância a abordagem recorrente neste trabalho, a questão da finalidade no processo. Isto porque, modernamente se pode dizer que o processo judicial constitui o meio de descoberta da verdade, logo, pode-se afirmar que a verdade é uma das finalidades do processo judicial, com bem indica Clara Calheiros54. Ocorre que, em outros

tempos não era dessa forma, de maneira que a finalidade do processo, em determinados casos, era a de por fim a conflitos, e a Verdade (absoluta), diferente da verdade hodierna, representava a revelação divina.

Ultrapassado o contexto histórico, abordar-se-á a concepção moderna da prova processual, indicando possíveis conceitos e objeto.