5 Oppsummering
5.5 Noen rammebetingelser for fiskeflåten
A inviolabilidade do direito à vida apresenta duas vertentes: i) direito a permanecer vivo; ii) direito a um adequado nível de vida, compatível com a dignidade humana75. Pela primeira vertente, temos que o direito a permanecer vivo engloba o direito à existência, à luta por permanecer vivo e de defender a própria vida76. Especificamente no tocante à proteção a um adequado nível de vida, há que se considerar quais os fatores que contribuem para a garantia de tal nível de vida, o que guarda relação íntima com o direito à saúde, tema que nos interessa para a presente tese.
Assim, se, de um lado, a vida é pressuposto para o exercício de todos os demais direitos77; de outro, a tutela do direito à vida demanda a defesa do direito à saúde, implicando na necessidade de que o Estado atue na prevenção e no tratamento de males à saúde78.
Lenir Santos esclarece que a tutela do direito à saúde demanda a consideração “das condições que cercam o indivíduo e a coletividade”79, até porque o direito à saúde não deve
ser apreciado apenas sob a ótica individual; há que se tutelar o seu “aspecto de interesse difuso, coletivo e individual homogêneo”80.
Nesta mesma linha, Julio César de Sá Rocha conceitua a saúde como a “concretização da sadia qualidade de vida” com dignidade. Para ele, “a discussão e compreensão da saúde passa pela afirmação da cidadania plena e pela aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos sociais da Constituição Federal”81-82.
75 André Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 387.
76 A fim de tutelar o direito à defesa da própria vida, o Código Penal considera, como causas excludentes de
ilicitude, a legítima defesa, o estado de necessidade e o estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de um direito em seu artigo. 23.
77 Sobre o tema, v. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 27ª ed, 2006, p. 198; Roberto
Baptista Dias da Silva, Uma visão constitucional da eutanásia. Tese (Doutorado) - Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2007, p. 64.
78 Sobre a inter-relação entre o direito à vida e o direito à saúde, v. Luis Roberto Barroso, O direito
constitucional e a efetividade de suas normas. 8ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 106.
79Para ele: “Falar em saúde sem levar em conta o modo como o homem se relaciona com o meio social e
ambiental é voltar à época em que a doença era um fenômeno meramente biológico, desprovido de qualquer outra interferência que não somente o homem e seu corpo” (Lenir Santos, “Direito à saúde, sistema único de saúde e a integralidade da assistência”. In SANTOS, Lenir (org). Direito da saúde no Brasil, Campinas: Saberes, 2010, p. 148/149).
80 Reynaldo Mapelli Júnior, Mário Coimbra e Yolanda Alves Pinto Serrano de Matos, Direito Sanitário. São
Paulo: Imprensa Oficial, 2012, p. 18.
81 Julio César de Sá da Rocha, Direito da Saúde - Direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e
coletivos. São Paulo: LTr, 1999, p. 43.
82 Sobre o tema, Dirley da Cunha Júnior afirma que o não reconhecimento de um direito subjetivo público à
saúde equivaleria à admissão da aplicação da pena de morte “sem crime e sem qualquer processo” (Dirley da Cunha Júnior, “A efetividade dos direitos fundamentais sociais e a reserva do possível” in Leituras
complementares de direito constitucional: direitos humanos e direitos fundamentais, 3ª ed., org. Marcelo
32 José Afonso da Silva entende que a saúde é direito de todos e dever do Estado, “que a deve garantir, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e outros agravos”83.
Nesse ponto, vale destacar que o STF já entendeu reiteradas vezes que o direito à saúde é uma consequência constitucional indissociável do direito à vida. Em lide versando sobre o direito de pessoas com HIV/AIDS, destituídas de recursos financeiros, receber medicamentos, o ministro Celso de Mello proferiu importante decisão na qual destaca que o direito à saúde representa consequência constitucional indissociável do direito à vida, cuja tutela, pelo Estado, é obrigatória, destacando-se o trecho a seguir do acórdão:
“O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RE 271.286–AgR, rel. Min. Celso de Mello, j. 12/09/00, DJ 24/11/00, grifos da transcrição)84.
Noutra ocasião, em demanda versando sobre o direito ao recebimento de leite especial (fórmula) por criança com dificuldade de absorção de leite animal, o STF, em acórdão relatado pela Ministra Carmen Lúcia, destacou a inter-relação entre o direito à saúde e o direito à vida (além de realçar o princípio da dignidade humana), verbis:
“Nesse contexto, negar a proteção perseguida nas circunstâncias dos autos, omitindo- se em garantir o direito fundamental à saúde viola o dever constitucional erigido nos dispositivos constitucionais e infraconstitucional citados e atenta contra à dignidade da pessoa humana e à vida, já que o direito à saúde não pode ser relativizado, haja vista a primazia do bem da vida nele garantido, principalmente aos declaradamente necessitados e sem condições de provê-lo, hipótese na qual o princípio da reserva do possível é mitigado, por ser ele inaplicável em matéria de preservação dos direitos
83 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 27ª ed., 2006, p. 806.
84 Na mesma toada, STF, RE 267.612/RS, re. Min. Celso de Mello, j. 02/08/00, DJ 23/08/00; STF RE
33 fundamentais, notadamente em se tratando de criança” (STF, RE 713241/RN, rel. Min. Carmen Lúcia, j. 8/12/12, DJ 17/12/12)85.
Em virtude de sua inegável relevância, o direito à saúde encontra guarida tanto no contexto internacional, quanto no âmbito interno do ordenamento jurídico brasileiro. É o que se passa a expor neste tópico.
3.2.1 Tutela internacional do direito à saúde
No âmbito internacional, a DUDH atrela tal direito ao bem estar, dispondo no artigo XXV, item 1, que “toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar”.
Ao seu turno, o PIDESC prevê, em seu artigo 12, que “toda pessoa tem direito à saúde, entendida como o gozo do mais alto nível de bem-estar físico, mental e social”, sendo dever do Estado, nos termos da alínea c, atentar para “a prevenção e tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças”.
Na esfera normativa interamericana, a implementação do direito à saúde demanda, dentre outras medidas (i) a prevenção e tratamento das doenças endêmicas; (ii) a educação da população sobre prevenção e tratamento dos problemas da saúde; e (iii) a satisfação das necessidades de saúde dos grupos de mais alto risco e que, por sua situação de pobreza, sejam mais vulneráveis.
A Organização Mundial de Saúde (“OMS”) define que a saúde não se limita à ausência de doença, abrangendo também o completo bem-estar físico, mental e social8687.
Nota-se, de todo o exposto, que a tutela do direito à saúde, que engloba o bem-estar físico, mental e, no âmbito interamericano, social, é obrigação assumida e reafirmada pelo Brasil no âmbito internacional, razão pela qual o Estado brasileiro deve tomar todas as medidas que estiverem ao seu alcance para salvaguardar tal direito, o que implica no dever de tutelar a saúde das pessoas com alergia alimentar, que necessitam de cuidados especiais com sua dieta, a fim de evitar danos ao seu bem-estar.
85 No mesmo sentido, em caso análogo, a Ministra Carmen Lucia afirmou “O direito à vida compreende o direito
à saúde, para que seja possível dar concretude ao princípio do viver digno” (STF, AI 696511/RS, rel. Min. Carmen Lucia, j. 22/10/08, DJ 05/11/08).
86 “Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or
infirmity”. Disponível em http://www.who.int/about/definition/en/print.html, acesso em 06/03/13.
87 Sobre o tema, v. Lenir Santos, “Direito à saúde e qualidade de vida”. In SANTOS, Lenir (org). Direito da
34 3.2.2 Tutela do direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro
Até o texto constitucional de 1988, a proteção constitucional da saúde tinha assento tão somente nos dispositivos que tratavam da repartição de competências, determinando a quem competia legislar sobre saúde ou “cuidar da saúde”, usando a expressão prevista no artigo 10, inciso II da Constituição de 193488.
O direito à saúde ganhou status constitucional peculiar a partir da Constituição de 1988, que não se limitou a tratar do tema sob o prisma da repartição de competências legislativas (artigo 24, XII89) e administrativas (artigo 23, II90) 91. Pelo contrário, o texto constitucional de 1988 previu o direito à saúde como um direito social (artigo 6º)92 e, ainda, trouxe uma série de regras e princípios próprios, havendo quem sustente ser este um ramo autônomo do Direito, o direito sanitário93.
Com efeito, no plano constitucional, no título que trata da Ordem Social, foi incluído um capítulo dedicado especificamente ao direito à saúde (Título VIII, Seção II), no qual se estatui que, para esse direito ser garantido, é dever do Estado promover políticas sociais e econômicas com vistas a (i) reduzir risco de doença e de outros agravos e (ii) garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde94.
Afirmar que todos têm direito à saúde, constitucionalmente garantido, significa dizer que a todos deve ser assegurada qualidade de vida, isto é, ao Estado, é dado o dever de afirmar o acesso universal e igualitário a ações e serviços de promoção, proteção e
recuperação da saúde, isto tudo objetivando evitar o risco de doenças ou seu agravamento. Dúvida não há de que o direito à saúde está abrangido pelo rol de direitos fundamentais, não apenas pela questão topológica (o artigo 6º, que cuida do direito à saúde,
88 Sobre a evolução do tratamento constitucional do direito à saúde, v. Alessandra Gotti Bontempo, “O direito à
saúde: perspectivas e possibilidades para uma proteção judicial mais exitosa” in O STF e o direito internacional
dos direitos humanos, org. Alberto do Amaral Junior e Liliana Lyra Jubilut. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p.
499/500.
89 “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII -
previdência social, proteção e defesa da saúde”.
90 “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II - cuidar
da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”.
91 Sobre o tema, v. André Puccinelli Junior, “Direito à saúde: conceito, extensão e características” in Coletânea
de Direito Constitucional, p. 90/91.
92 “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
93 Julio Cesar de Sá da Rocha afirma: “o direito sanitário ou direito à saúde pode ser entendido como o conjunto
de normas jurídicas reguladoras da atividade do Poder Público destinada a ordenar a proteção, promoção e recuperação da saúde e a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e assegurados deste direito” (Direito da Saúde - Direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e coletivos. São Paulo: LTr, 1999, p. 49). Neste mesmo sentido, v. Fernando Aith, “O Direito Sanitário no Brasil”. In SANTOS, Lenir (org).
Direito da saúde no Brasil, Campinas: Saberes, 2010, p. 183/184; Geisa de Assis Rodrigues, “Direito Sanitário”
in Manual de Direitos Difusos, p. 289.
94Esta é a redação do artigo 196 da Constituição Federal: “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
35 está contido no título dos direitos e garantias fundamentais), mas, sobretudo, em vista do conteúdo que se revela de tal direito, eis que objetiva salvaguardar o bem-estar, a qualidade de vida, o que, em última análise, significa tutelar a existência digna de todos95.
Ademais, ao tratar especificamente do direito à saúde, o constituinte objetivou, no artigo 19796, cuidar não apenas dos serviços de saúde, mas das ações voltadas à promoção da saúde, ao prever que “são de relevância pública as ações e serviços de saúde” (grifos da transcrição). Assim, cabe ao Estado regular, fiscalizar e controlar as ações voltadas à garantia de tudo aquilo que se refere à saúde.
Se, de um lado, a tutela normativa do direito à saúde possui uma vertente positiva, relacionada ao direito a medidas do Estado com o fito de prevenir doenças e de tratá-las; de outro, há uma vertente negativa, implicando no direito de se exigir do Estado e de terceiros que se abstenham de atos que possam causar mal à saúde de alguém97.Destaque-se, outrossim, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, nos termos do § 1º de seu artigo 5º da Constituição Federal98, razão pela qual espera-se que o direito à saúde seja tutelado, quando analisado sob a perspectiva do tratamento, e implementado, se visto pela perspectiva da prevenção.
Se a exclusão de alérgeno na dieta da população hipersensível é condição para a manutenção da saúde deste grupo99, é dever do Estado cuidar da regulamentação da rotulagem de alérgenos, assim como da obrigatoriedade de controle, por parte das indústrias, quando do manejo de substâncias alérgenas, a fim de salvaguardar o direito à informação sobre o real conteúdo dos alimentos disponibilizados para consumo.
95 Neste sentido, v. Geisa de Assis Rodrigues,“Direito Sanitário” in Manual de Direitos Difusos, p. 295.
96“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos
termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”.
97 Sobre o tema, v. Dirley da Cunha Júnior, “A efetividade dos direitos fundamentais sociais e a reserva do
possível” in Leituras complementares de direito constitucional: direitos humanos e direitos fundamentais, 3ª ed., org. Marcelo Novelino, Salvador: Podivm, 2008, p. 385; José Afonso da Silva, Comentário contextual à constituição, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 768.
98 Sobre o tema da aplicabilidade imediata do direito à saúde, v. Alan Vendrame e Jamille Coelho Moreno,
“Saúde como garantia fundamental: uma perspectiva da evolução constitucional e histórica das políticas públicas”. In SIQUEIRA, Dirceu Pereira; LEÃO JÚNIOR, Teófilo Marcelo de Arêa. Direitos Sociais: uma abordagem quanto à (in) efetividade desses direitos – a Constituição de 1988 e suas previsões sociais. Birigui: Boreal Editora, 2011, p. 3. Vide, ainda, Alessandra Gotti Bontempo, Direitos sociais em juízo: mecanismos de
aferição de resultado e controle do retrocesso social. Tese (Doutorado). Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, São Paulo, 2009, p. 31 e 39/41.
99 “Três modalidades são geralmente empregadas no manejo de alergias alimentares: eliminar e evitar alérgenos
específicos, tratamentos medicamentosos e medidas preventivas. Uma vez estabelecido o diagnóstico definitivo de AA, o tratamento consiste na exclusão do(s) alimento(s) responsável/responsáveis pela reação, o que é de extrema importância. A exclusão completa do alimento causador da reação é a única forma comprovada de manejo atualmente disponível. Isso nem sempre é fácil, especialmente se o alimento é encontrado em todo lugar e, portanto, difícil de ser evitado, tais como laticínios. Os rótulos podem ser confusos e pequenas quantidades do alérgeno alimentar podem estar presentes em alimentos tolerados e além disso, pode haver contaminação oculta de alimentos considerados seguros” (Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0021-75572007000100004&lng=pt&nrm=iso&tl, acesso em 08/01/13).
36 Consoante já mencionado, há nítida correlação entre o direito à saúde e o direito à alimentação, sendo este o posicionamento do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais no Comentário Geral n. 14, por meio do qual referido Comitê expressamente relaciona o direito à saúde ao direito à alimentação100.
Nesse sentido, Alessandra Gotti Bontempo destaca “(...) o direito à saúde abrange diversos fatores socioeconômicos que promovem as condições nas quais as pessoas podem desfrutar de uma vida (com) saúde, como a alimentação”101.
No plano normativo brasileiro, vale mencionar que a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, a qual cuida das condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, “direito fundamental do ser humano”, resultando no dever de o “Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”, nos termos do artigo 2º, prevê, em seu artigo 3º102,
que, dentre os fatores determinantes da saúde, está a alimentação, tema ao qual se dedicará o item 3.3, infra.