4 Technical description of systems
4.1 Network configuration
Um sistema de direito compreende um sistema de princípios e normas jurídicas, um corpo de teorias ou doutrinas e um conjunto de decisões judiciais. Em verdade, a compreensão do Direito é muito mais complexa do que simples redução a um sistema de princípios e normas jurídicas. Como ensina José Sebastião de Oliveira185, com absoluta propriedade, “abrange diversas experiências (históricas,
antropológicas, sociológicas, axiológicas) que se completam”.
De qualquer maneira, é impossível conhecer e estudar o Direito sem analisar o sistema normativo. Pois bem. No campo do Direito, grande número de doutrinadores pátrios e estrangeiros já escreveu sobre a matéria, e todos fazem distinção entre norma, princípio e princípio fundamental de um ordenamento jurídico. O termo "norma" é daqueles que enfrentam o problema da polissemia, por sua multiplicidade de significados.
A despeito dessas dificuldades, muitas são as propostas de classificação para as normas jurídicas. Adotar-se-á, para efeito deste estudo, a posição de Norberto Bobbio. O catedrático da Universidade de Turim186, buscando elucidar a estrutura do
ordenamento jurídico, partindo de uma definição de caráter geral, afirma que "o
ordenamento jurídico é um conjunto de normas" e se refere a modalidades
normativas ou deônticas de regras de conduta, traduzidas no "obrigatório", no
"proibido" e no "permitido". Assim, tem-se que, segundo a forma, as normas jurídicas
podem ser imperativas, proibitivas ou permissivas. A esta tríade Bobbio acrescenta o caráter promocional do direito. Este caráter se consubstancia na edição de regras jurídicas que induzem o legislado a se comportar de uma determinada maneira reputada adequada e aconselhável pelo legislador. É o que se dá, no exemplo do mestre italiano, com a legislação de incentivos fiscais.
185 Cf. OLIVEIRA, Sebastião. A família e seus fundamentos constitucionais. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p.77, que também observa: “Sem dúvida nenhuma, é no Direito de Família que se sentem mais facilmente as mudanças sociais e a dificuldade do ordenamento jurídico, através de seus subsistema normativo, em acompanhá-las, integrando-se e adaptando-se à realidade social”.
186 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. (Tradução: Maria Celeste C.J.Santos).
Em outras palavras, o legislador estimula determinado comportamento, preconizando práticas, por vezes concedendo benefícios, comunicando sua preferência por determinada conduta mais conforme com os bens jurídicos tutelados.
Bobbio captou muito bem uma extraordinária modificação na tríade: permitido, proibido, obrigatório. Teóricos do direito nela vêem hoje outras funções, tais como comunicação (Tércio Sampaio Ferraz Jr.)187, planejamento (Herbert L. A. Hart)188, resultados (Jonh Rawls)189, aprendizagem (Claus W. Canaris)190, educação (Franco Montoro).191
187“(...) há também a possibilidade de se considerar a norma como um fenômeno complexo que envolve não só a
vontade de seu comando, mas também diferentes situações estabelecidas entre as partes que se comunicam (...) a norma é vista como comunicação (...) “Tomada como um complexo comunicativo, a norma torna-se o centro de uma série de problemas: a determinação da vontade normativa, a determinação dos sujeitos normativos, a determinação das mensagens normativas etc.” [FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo de direito... 3. ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 100.]
188“As funções do direito como meio de controle social não podem ser apreendidas nos litígios privados ou nos
processos penais, que representam disposições vitais, mas mesmo assim subsidiárias, para as falhas do sistema. Devem ser vistas nos diversos modos como o direito é usado para controlar, orientar e planejar a vida fora dos tribunais.” HART, H.L.A. O Conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 2ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, p. 48.
189“Ao projetar ou reformar as organizações sociais devemos, é claro, examinar os esquemas e táticas que ela
permite, e as formas de comportamento que tende a encorajar. Idealmente, as regras devem ser fixadas de modo a fazer com que os homens sejam conduzidos por seus interesses predominantes a agir de modos que promovam fins sociais desejáveis. A conduta dos indivíduos, guiadas por seus planos racionais, deve ser coordenada tanto quanto possível para atingir resultados que, embora não pretendidos ou talvez nem mesmo previstos por eles, sejam mesmo assim os melhores do ponto de vista da justiça social. (...) Esse é o objetivo do legislador ideal ao elaborar as leis, e do moralista ao promover suas reformas.” RAWLS, Jonh. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisetta e Lenita Maria Rimoli Esteves. 2ª ed, São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 60.
190 A. Menezes Cordeiro, ao introduzir a obra de Claus Wilhelm Canaris, leciona: “O Direito pressupõe, na
verdade, uma repetição de fenômenos normativos, enquanto acontecimentos dotados de dimensão social, independentes, em certos estádios evolutivos, da própria consciência gnoseológica que, deles, exista”. “A objectivação assim permitida não pode, no entanto, fazer esquecer que o Direito é sempre um fenômeno cultural. A sua existência depende da criação humana e a sua estruturação advém da adopção pelos elementos que compõem uma sociedade, de certas bitolas de comportamento”. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Introdução e tradução A. Menezes Cordeiro, 3.ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. LXVII.
191“Toda norma jurídica é uma ordenação no duplo sentido de: 1. imperativo ou ordem, mandando ou ordenando
que assim se faça; e, nesse sentido, até mesmo as chamadas leis permissivas ou supletivas contêm uma ‘ordem’, ao determinar implicitamente que essa permissão ou alternativa seja respeitada;2. instrumento de realização de uma ordem ou equilíbrio na vida social. Nesse sentido, a lei é o mais poderoso instrumento direto de configuração da vida social. Determina o regime do Estado, da família, da propriedade, do trabalho, etc. A função educativa das normas jurídicas é assim descrita por Miranda Rosa: a simples existência de uma regra de direito, geralmente, na convicção, por parte de quem a conhece, de que a conduta determinada é a mais conveniente. Não se trata apenas da ameaça de sanções, decorrentes da transgressão da norma, mas de sua influência sobre a opinião de pessoas ou grupos, quanto ao que é justo ou injusto, bom ou mau para sociedade. O direito é uma força que cria opiniões e, nesse sentido, exerce poderosa influência educativa.(...) O direito tem uma função transformadora do meio social que não pode ser esquecida. É tão grande sua capacidade de conservar as instituições como a de tornar-se o principal agente de mudança social. Não se pode esquecer que o legislador, ao elaborar a lei, o administrador ao executá-la e complementá-la, o juiz ao aplicá-la a casos de dúvida, o advogado e o assessor jurídico, ao orientarem empreendimentos, contratos, acordos e outros atos jurídicos, estão, todos, contribuindo para a modificação da realidade social.” [MONTORO, André Franco, Introdução à ciência do direito. 25 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 595-596].
Questiona-se, então, qual a diferença entre as normas e os princípios. Norberto Bobbio192 defende que princípios são normas como todas as demais. Já o jurista gaúcho Humberto Ávila defende que os princípios vinculam-se a uma situação ideal a ser alcançada no futuro. Conveniente se faz recorrer à lição de Ronald Dworkin, que, ao estudar o tema da diferenciação entre normas e princípios, conclui:
As normas jurídicas (regras) são aplicadas segundo o critério ‘tudo ou nada’ (all or nothing), no sentido em que, no caso concreto, ou a norma é válida ou a norma é inválida; em caso de colisão de regras jurídicas, uma delas prevalece. Já os princípios possuem uma ponderação específica (dimension of weight), dentro de cada sistema jurídico; aquele que detiver maior peso relativo, em comparação com outro ou com os outros, prevalece. Aquele que tem peso relativo menor não perde a validade, apenas é suplantado pelo que tem peso maior. 194
Nesse contexto, mister trazer à luz, também, o ensinamento de Robert Alexy195:
Der für die Unterscheidung von Regeln um Prinzipien entscheidente Punkt ist, dass Prinzipien Nornen sind, die gebieten dass etwas in einen relativ auf die rechtlichen und tatsiichlichn Moglichkeiten moglichst hohen Masse realisier wird. Prinzipien sind demanach Optimerungsgebote, die dadurch charakterisiert sind, dass sie unterschedlichen Graden erfiillt werden kónne und dass das gebotne Mass ihrer Erfiillun nicht nur von den tatstilichen, sondem auch von der rechtlinchen Móglichkeiten wird durch gengeltiufige Prinzipien und Regelen bestmunt. 196
Na lição de Rosa Maria de Andrade Nery197, os princípios não são regras gerais que podem ser evocadas em circunstâncias genéricas para a solução de algum caso particular. Afirma a autora que, em verdade, os princípios, para desempenharem sua função, precisam ser, antes, concretizados em vários graus.
192 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. trad. Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 10ª edição, 1999, p. 158.
193 “Princípios são normas imediatamente finalistas, primariamente prospectivas e com pretensão de
complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação. AVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2006, pp. 81-83.
194 DWORKIN, Ronald. The model of rules. University of Chicago Law Review, nº 35, 1967, p. 14 e ss. 195 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrecht. Franckfurt: Suhrkamp, 1996, p. 75-76.
196“Ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam,
tanto quanto possível, observadas as possibilidades jurídicas e fáticas, sejam realizadas na maior medida. Princípios são, pois, comandos de otimização, os quais se caracterizam por poderem ser atendidos em distintos graus e que a medida de seu preenchimento depende não apenas das possibilidades fáticas como também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é definido pela combinação de princípios e regras.” (Tradução Nossa)
197 NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Editora Revista dos
Ensina a renomada desembargadora e professora, citando Giorgio Oppo198, que os aspectos metajurídicos e históricos da fenomenologia jurídica, no âmbito das relações de Direito privado e na avaliação dos cientistas jurídicos, predispõem os seus elementos clássicos – sujeitos, bens e atos – a uma nova abordagem cercada de categorias, quais sejam: valores, princípios, cláusulas
gerais e padrões que interferem na ponderação jurídica do intérprete e que
também possuem uma ligação funcional entre si e, igualmente, uma hierárquica instrumentalidade.
Os valores, indubitavelmente, funcionam como idealidades civis que inspiram a ordem jurídica. Já os princípios são a assunção desses valores em forma de preceitos. Por sua vez, as cláusulas gerais são a identificação de critérios preliminares de conduta, enquanto os padrões valorativos são a medida social da aplicação daqueles critérios.199
O princípio, ao mesmo tempo em que serve de fundamento a uma norma estrita, igualmente opera como objetivo a ser atingido pela dita regra, e é exatamente por essa condição de ser simultaneamente fundamento e finalidade da norma que o torna tão importante no mundo jurídico.
É por isso que os princípios, na visão dos doutrinadores citados anteriormente, apresentam duas funções precípuas, quais sejam: a) orientar o legislador na elaboração de leis justas; b) possibilitar a correta interpretação da lei pelo julgador na solução de conflitos de interesse.
Como visto, muitas são as abordagens sobre os princípios. Inicia-se, agora, a abordagem jurídica dos conceitos existentes sobre princípios fundamentais do direito.
A palavra “fundamento”, no dicionário de Plácido e Silva200, deriva do latim
fundamentum (firmeza, fortalecimento). É, portanto,
palavra que se aplica no mesmo sentido de base ou razão, em que se firmam as coisas ou em que se justificam as ações.
198 OPPO, Giorgio, Sui principi generali del diritto privato, Revista di Diritto Civile, Anno XXXVII, n. 1,
1991, p. 475 apud NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 110-111.
199Idem, ibidem, mesmas páginas.
O fundamento, pois, em relação às coisas, mostra-se a própria razão de ser delas. É em relação às ações o motivo que as legitima.
J.J. Gomes Canotilho201 considera princípios jurídicos fundamentais “os princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional”.
Convém assinalar o ensinamento da professora Rosa Maria de Andrade Nery202, para quem os valores fundamentais e os princípios que os refletem têm
prioridade absoluta. Com efeito, eles obrigam o jurista a adequar sua avaliação a eles.
Inadequado seria esquecer que os princípios gerais fundamentais, embora presentes na experiência teórica, às vezes se encontram extraídos do ordenamento jurídico. Todavia, isso não representa uma dificuldade intransponível, porque os princípios gerais fundamentais não são provenientes dessa estrutura, mas sim antecedentes a ela, impondo-se e sobrepondo-se a ela.203
Posta assim a questão, é de se dizer que os princípios fundamentais no âmbito do direito privado estabelecem critérios gerais de conduta, dos quais os sujeitos não podem se afastar e a Ciência Jurídica não pode se esquecer.
Cumpre ratificar, contudo, que a compreensão dos princípios fundamentais parte, em regra, dos conceitos que se encontram expressos na Carta Magna do País.
Paralelamente aos princípios constitucionais fundamentais, encontram-se os princípios gerais do direito constitucional, que não se confundem com os primeiros. No dizer do constitucionalista José Afonso da Silva, os princípios constitucionais fundamentais integram o Direito Constitucional positivo, traduzindo-se em normas fundamentais, normas-síntese ou normas-matriz, que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte,
201 CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra
Editora, 1991, p. 15.
202 NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 111.
enquanto os princípios gerais formam temas de uma teoria geral do Direito Constitucional, por envolver conceitos gerais, relações, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmática jurídico-constitucional. 204
Os princípios constitucionais apresentam interesse para o Direito privado, especialmente quando sua incidência reflete-se sobre a tríade elementar do Direito privado, qual seja, sujeito, ato e bem. À guisa de exemplo, podem-se citar os princípios destacados por Rosa Maria de Andrade Nery: inviolabilidade dos direitos humanos (proteção da liberdade e dignidade do homem), princípio da solidariedade (política, social, econômica e familiar), princípio da igualdade.205
Importante raciocínio traz a autora ao estudar o princípio da boa-fé objetiva. Diz que o citado princípio tem dois sentidos: subjetivo, significando a situação psicológica de ignorância em prejudicar o direito de outrem - nesse caso, tem natureza de regra de interpretação da vontade -, e objetivo, possuindo atributo de justiça superior; ou princípio de solidariedade contratual, que transcende o regulamento negocial. Nesse aspecto, tem natureza jurídica de fonte de Direito e
obrigação, verdadeira cláusula geral.
Karl Engisch206 conceitua cláusula geral como sendo “uma formulação da hipótese legal que, em termos de grande generalidade abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos”.
Essa exposição de pensamento é importante, pois, conforme se verá na conclusão desta tese, o mesmo raciocínio deve ser utilizado quando da aplicação do princípio da solidariedade no Direito de Família.
Existe, ainda, uma outra distinção importante a ser feita, qual seja, a distinção entre cláusula geral e princípio de direito. Enquanto a cláusula geral é uma norma jurídica, uma fonte de criação de direitos e obrigações, os princípios de direito não são considerados exatamente direito, dada a sua amplitude diante da norma que dele procede. O princípio geral do direito faria parte do sistema
204 AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª ed., São Paulo: Malheiros
Editores Ltda.,1998, p. 99.
205 NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 112.
206 ENGISCH, Einfuhrung in das juristsche Denkem, 8. ed., Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz: W. Kohlhammer,
1983, p.120-121. Na tradução portuguesa, Introdução ao pensamento jurídico. Trad. João Batista Machado, 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.
jurídico, tendo por objetivo realizar a integração de uma lacuna, mas não estaria previsto de forma expressa no ordenamento jurídico. Em apertadíssima síntese, esse é o pensamento de Maria Helena Diniz, Arnoldo Wald e Carlos Maximiliano.207
Convém ressaltar que a cláusula geral possui natureza jurídica de norma de ordem pública. Nesse sentido é o ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery208:
Como as cláusulas gerais têm função instrumentalizadora, porque vivificam o que se encontra contido, abstrata e genericamente, nos princípios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados, são mais concretas e efetivas do que esses dois institutos. Cláusula geral não é princípio, tampouco regra de interpretação; é também norma jurídica, isto é, fonte criadora de direitos e obrigações (Judith Martins- Costa, ‘As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídico’, RT, v. 680, p. 50). A cláusula geral é norma de ordem pública (v.g. CC 2035 par. ún.) e deve ser aplicada, ex officio, pelo juiz. Com essa aplicação de ofício, não se coloca o problema de decisão incongruente com o pedido (extra, ultra ou infra petita), pois o juiz, desde que haja processo em curso, não depende do pedido da parte para aplicá-la a uma determinada situação. Cabe ao juiz, no caso concreto, preencher o conteúdo da cláusula geral, dando-lhe a conseqüência que a situação concreta reclamar.
Há, também, um terceiro gênero chamado conceito jurídico indeterminado. Em verdade, há alguma variação terminológica no tema. Podem-se constatar as seguintes expressões: conceitos legais fluidos, conceitos indeterminados, conceitos jurídicos indeterminados, conceitos legais indeterminados, conceitos com termos indeterminados, dentre outras. A expressão mais consagrada parece ter sido a de conceitos indeterminados.
Uma parte minoritária da doutrina, capitaneada por Eros Grau209, não aceita a expressão conceito indeterminado. Para o autor, ou o conceito contém um mínimo de conteúdo determinável, ou, se não o possui, não é conceito. Assim é que, segundo esta corrente minoritária, conceito indeterminado não é conceito. O que poderia existir seriam conceitos com termos indeterminados, v.g., urgência,
207 Cf. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1997,
p. 456/457; WALD, Arnoldo, Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 49/51; MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 295.
208 NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade: Código Civil Comentado: São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p. 162.
ordem pública, justo preço, calamidade pública, indenização adequada ou proporcional, interesse público, boa-fé.
Celso Antônio Bandeira de Mello210 prefere denominá-los de conceitos legais fluidos, pois que permitiriam mais de um entendimento razoável. Todavia, como observa Aurélio Pitanga Seixas211, esta conclusão já tinha sido alcançada por Vítor Nunes Leal em estudo sobre o tema. Nesse sentido, deve-se dizer que a mudança para conceitos legais fluidos pouco ou nada ajuda a esclarecer sua natureza, seus limites e seu controle.
Historicamente, a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados ou conceitos indeterminados já vem sendo discutida há um século. Os primeiros estudos teriam sido realizados pelos professores austríacos, Edmund Bernatzik e Friedrich Tezner, respectivamente em 1886 e 1888, posicionando-se de forma contrária sobre o tema. A matéria, então, passou a ser analisada mais profundamente na Alemanha, onde há diversos trabalhos publicados com novos aspectos. 212
Antônio Francisco de Souza213 faz um bom resumo da doutrina alemã
acerca do conceito indeterminado. Ele identifica duas doutrinas básicas sobre o tema: doutrina da duplicidade da interpretação dos conceitos legais indeterminados e a doutrina tradicional.
Para Bernatzik, defensor da teoria da duplicidade, a aplicação do direito é puro silogismo. Esta opinião foi adotada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (alemão). Para Lemayer, também defensor d e tal doutrina, "deve
ser sempre pesquisada a vontade do legislador para se poder saber se este atribui ou não livre discricionariedade à autoridade administrativa que não seja suscetível de controle jurisdicional." 214 Por fim, para Laun, "... só a vontade do
210 SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Princípios fundamentais do Direito Administrativo tributário; a função
fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.25.
211Id. Ibidem, p. 26.
212 COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. RDP nº
95, p. 131.
213 SOUZA, Antônio Francisco de. Os "conceitos legais indeterminados" no Direito Administrativo alemão.
Revista de Direito Administrativo: Rio de Janeiro, out./dez. 1986, p. 276/291.