Negative kommentarer om moderatorens rolle

Uma segunda premissa prende-se com a questão do compartilhamento do produto das investigações internas com as autoridades da persecução.

Note-se que o quadro de objetivos a alcançar pela via das investigações internas, antes detalhado, embora desenhado em linhas aparentemente neutras, não mascara o fato de que tais investigações estão preordenadas, para além de viabilizar processos decisórios e corretivos no âmbito da própria empresa, à satisfação probatória das autoridades da persecução, como abertamente revelado pelas leis estudadas, e concretizado no programa modelo de compliance acordado com as autoridades norteamericanas451_.

Já se viu que as legislações em estudo exigem a contrapartida empresarial investigatória e o posterior compartilhamento de provas, enquanto condição para a exclusão/atenuação da responsabilidade ou culpabilidade penal.

Referidas leis, pode-se dizer promovem a privatização da luta contra a corrupção452_{. Como adverte Feldens (2016: 116-117),}

450 _{Cf. NIETO MARTÍN (2013a: 32 e ss.).} 451 _{Vide supra, subitem 1.2.}

‘(…) não se trata, propriamente, de uma transferência total aos entes privados da titularidade da atividade investigativa, própria das instituições estatais, mas do estabelecimento de uma espécie de ‘sistema de colaboração público-privado’, pautado em um protocolo de interesses recíprocos.’

Em outras palavras, o Estado instrumentalizou a seu favor o poder que o empregador tradicionalmente ostenta em face dos trabalhadores, decorrentes do Direito do Trabalho e/ou do Direito Civil, mormente aquele relacionado às tarefas de apuração de ilícitos ocorridos no âmbito interno, estimulando-o mediante a agregação de benefícios de ordem penal, e cobrando o compartilhamento do material probatório resultante dessas investigações, enquanto requisito para a configuração da boa-fé e eficácia da cooperação.

Nesse contexto, algumas observações são necessárias, respeitantes, primeiro, à existência de um eventual limite a esse compartilhamento com as autoridades do resultado das investigações internas, que pudesse representar, de algum modo, proteção à situação jurídica dos empregados interrogados; e, segundo, à especial função que a prova assim trasladada tem exercido no âmbito da persecução oficial453_.

Segundo Nieto Martín (2013a: 47),

‘Que exista possibilidade de colaborar não significa que exista dever de colaborar. Se, como consequência dos fatos denunciados, pode impor-se algum tipo de sanção penal ou administrativa contra a pessoa jurídica, esta goza do direito a não declarar contra si mesma e não contribuir para sua própria acusação454_.’

453 _{Que este compartilhamento deva ocorrer, quando se implementa um programa de}

compliance destinado a obter favorecimento de ordem penal, é fato indiscutível, à vista, novamente, do marco normativo implementado pelas legislações analisadas. Como corretamente observa PABLO MONTIEL (2013b: 264), apesar de inexistente, no sistema norteamericano, p.ex., um formal dever de investigar, a estrutura dos incentivos penais exerce tal influência na decisão das empresas que elas estão “faticamente compelidas” a isso, e a compartilhar o resultado, acrescente-se, se a decisão teve em mira a obtenção do benefício. Mais não bastasse, GIMENO BEVIÁ (2014: 229), igualmente em referência ao modelo norteamericano, adverte que se a corporação recusar-se a cooperar, os procuradores podem obter do Grande Júri ordem para acessar todo e qualquer registro relacionado com o programa de compliance da empresa, uma providência perfeitamente admissível no sistema jurídico brasileiro, visto que o Código de Processo Penal admite busca domiciliar tanto para descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, como para coletar qualquer elemento de convicção [(art. 240, §1º, letras e) e h)]. Por fim, e para um melhor vislumbre do risco associado a essa questão, ROXIN (2015: 321 e ss.) refere recentes apreensões em Alemanha, pelas autoridades, de documentos relacionados a interrogatórios internos produzidos pelo setor de compliance.

454 _{Em idêntico sentido, cf. SAHAN (2013: 252). Para maiores detalhes acerca do dever de}

cooperação das empresas com autoridades investigatórias, no ambiente português da concorrência, com referência à “jurisprudência Orkem”, do Tribunal de Justiça da União Européia, a envolver a obrigação de entrega de informações estritamente fatuais, ainda que em contraste com o nemo tenetur, cf. SOUSA MENDES (2009: 217 e ss.) e BRANDÃO (2014: 39 e ss.).

A fala evidencia que a aplicação do nemo tenetur às empresas pode representar uma trava ao compartilhamento.

A questão sobre se o nemo tenetur teria aplicação às empresas455_{, suscetível}

de extrair-se, de uma positiva ou negativa resposta, a (in)existência de um eventual obstáculo ao compartilhamento do resultado das investigações com as autoridades, não tem repercussão jurídico-penal de relevo no mais estrito âmbito dos interrogatórios internos. Reformulada a frase com maior rigor: eventual limitação ao compartilhamento, decorrente da aplicação do nemo tenetur às empresas, se existente, não impacta positivamente a esfera jurídica do empregado suspeito.

Não afeta porque, à luz daquelas legislações, o compartilhamento permanecerá exigível, posto limitado a provas que não impliquem a responsabilidade da empresa, situação que em nada beneficia, em princípio, o emprega do suspeito da infração, antes pode vir a prejudicá-lo, porque tem o condão de torná-lo “alvo” específico do compartilhamento456_.

Como exemplo das limitações possíveis, Sousa Mendes (2009: 219-220), em referência aos processos por infração às regras da concorrência, não sem críticas à excessiva compressão do nemo tenetur, no caso concreto, esclareceu que no acórdão do TJ (Tribunal de Justiça da União Européia), de 18 de Outubro de 1989 (caso 247/87 Orkem vs. Comissão), o TJ declarou que a empresa era obrigada a fornecer à Comissão toda a informação necessária estritamente factual (p.ex., documentos), mesmo que isso pudesse vir a ser usado como meio de prova contra ela. Mas foi reconhecido à empresa o direito de não responder a perguntas que implicassem uma admissão da sua parte de práticas anticoncorrenciais, pois compete à Comissão fazer essa prova457_.

455 _{Que é uma questão completamente diversa da aplicação do nemo tenetur aos empregados}

interrogados no âmbito de um programa de compliance. Eventuais atritos com o nemo tenetur podem ocorrer, relativamente às empresas, quando, p.ex., para o acertamento da responsabilidade penal do próprio ente corporativo, fizerem-se presentes exigências: (1) de assunção de culpa para formalização de acordos; (2) de compartilhamento de documentos protegidos por sigilo legal (attorney-client privilege, p.ex.); (3) ou mesmo de cooperação probatória autoincriminatória (cf. ESTRADA I CUADRAS & LLOBET ANGLI, 2013: 200).

456 _{Uma limitação ao compartilhamento apenas de específicas provas, não do conjunto, muito}

menos daquelas que possam minimizar a responsabilidade da empresa pela “entrega” de outrem às autoridades, como bem enfatizou NIETO MARTÍN (2013a: 48).

457 _{O Tribunal Constitucional teve oportunidade de apreciar e rejeitar, no Acórdão nº 461/2011,}

recurso apresentado por uma empresa condenada em processo contra-ordenacional pelo Conselho da Autoridade da Concorrência, no qual se alegava, entre outras, “a inconstitucionalidade

Nesse caso, mesmo a configuração mais ampla da aplicação do nemo tenetur às corporações não favorece o empregado: são as provas “contra ele” que a empresa haverá de disponibilizar às autoridades.