A resposta do réu é o meio pelo qual este exerce seu direito de defesa que,
da mesma forma que o direito de ação, é constitucionalmente garantido. Ou seja, há
um paralelismo entre o direito de ação e o direito de defesa, onde o mesmo direito
subjetivo, que ao autor é conferido para o exercício da atividade jurisdicional,
também é outorgado ao réu para se opor à pretensão
327Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco escrevem que:
“Diante da ação do autor, fala-se da exceção do réu, no sentido de direito de contradizer. Exceção, em sentido amplo, é o poder jurídico que possibilita ao réu opor-se à ação movida pelo autor. Por isso, partindo-se de uma concepção dialética do processo, o tema da exceção é rigorosamente paralelo ao da ação.
324 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 237. 325 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 239.
A ação, como direito de pedir a tutela jurisdicional para determinada pretensão fundada em direito material, tem, assim, uma espécie de réplica na exceção, como direito de pedir que a tutela jurisdicional requerida pelo autor seja denegada por não se conformar com o direito objetivo.
O autor, através do exercício da ação, pede justiça, reclamando algo contra o réu; este, através da exceção, pede justiça, solicitando a rejeição do pedido. Tanto como o direito de ação, a defesa é um direito público subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como corolário do devido processo legal e dos postulados em que se alicerça o sistema contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, como o réu, mediante a exceção, têm um direito ao processo.”328
Costa Machado define resposta do réu como:
“(…)o conjunto de meios formais pelos quais o sujeito passivo da ação deduz suas defesas. Resposta é, assim, veículo formal (a forma) da defesa (que é a substância). A ação do autor corresponde à defesa (ou exceção) do réu, posto que o processo, como meio de solução de litígios, é fenômeno dialético que se desenvolve por intermédio do contraditório; ao direito do autor de pedir uma providência jurisdicional corresponde o direito do réu de resistir a ela, haja vista que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. As defesas, quanto ao seu conteúdo, podem ser processuais ou de mérito. As processuais são objeções (matérias de defesa processual reconhecíveis de ofício pelo juiz) ou exceções (matérias de defesa processual cujo reconhecimento depende de argüição). Tanto umas como outras podem ser peremptórias (aquelas cujo reconhecimento acarreta a extinção do processo) ou dilatórias (as que apenas provocam a procrastinação do feito). Já as defesas de mérito são diretas (aquelas que se contrapõem diretamente ao fato constitutivo do direito do autor) ou indiretas (aquelas que reconhecem o fato constitutivo, mas lhe opõem outros, extintivos, modificativos ou impeditivos).”329
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que: “Diante do
pedido do autor, pode o réu manifestar-se de várias maneiras. Quatro são as formas
327 COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 277.
328 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
Geral do Processo, p. 288.
329 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,
de resposta do réu: contestação, reconvenção, exceção e ação declaratória
incidental.”
330A CLT estabelece como resposta do réu, a defesa em vinte minutos (artigo
847) e a exceção de incompetência e de suspeição (artigo 799).
O CPC, trata no artigo 297 que o réu poderá oferecer contestação, exceção e
reconvenção como resposta à ação que lhe é movida.
Assim, tanto pela CLT como pelo CPC, que exigem requisitos formais para
que uma ação seja conhecida, a doutrina costuma dividir a defesa em duas, a
defesa contra o processo e contra o mérito. A primeira ainda pode ser dividida em
defesa direta, quando se alega uma preliminar relacionada ao processo e indireta,
quando se trata de questão alheia ao processo, que são as exceções de suspeição
e impedimento.
Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco ao tratar da classificação da defesa assim estabelece:
“(…)a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, fala-se em exceção processual e, no segundo, em exceção substancial; esta, por sua vez subdivide-se em direta (atacando a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida: por exemplo, prescrição, compensação, novação).
Alguns preferem reservar o nome de exceção substancial apenas à defesa indireta de mérito, utilizando o vocábulo contestação para a defesa direta de mérito; outros ainda, em vez de exceção substancial nesse sentido mais estrito, falam em preliminar de mérito. Essa classificação é feita em vista da natureza das questões deduzidas na defesa.
Em outra classificação, que e baseia nos efeitos das exceções, denominam- se elas dilatórias (quando buscam distender, procrastinar o curso do processo: exceção de suspeição, de incompetência) ou peremptórias
(visando a extinguir a relação processual: exceção de coisa julgada, de litispendência).
Por outro ângulo (o conhecimento da defesa pelo juiz), fala-se em objeção, para indicar a defesa que pode ser conhecida de-ofício (p. ex., incompetência absoluta, coisa julgada, pagamento) e em exceção em sentido estrito, para indicar a defesa que só pode ser conhecida quando alegada pela parte (incompetência relativa, suspeição, vícios da vontade – CPC, art. 128, parte final). No tocante à primeira, o réu tem o ônus relativo de alegá-la; quanto à segunda, o ônus é absoluto).
A sistemática da legislação processual brasileira usa-se o nome exceção para indicar algumas das exceções processuais, cuja arguição obedece a determinado rito (CPC, art. 304; CPP, art. 95; CLT, art. 799). Chama-se contestação, no processo civil, toda e qualquer outra defesa, de rito ou de mérito, direta ou indireta, contendo também preliminares (CPC, arts. 300 e 301).”331
Sérgio Pinto Martins, faz a seguinte divisão:
“a) Defesa indireta do processo, onde serão discutidos pressupostos para o válido desenvolvimento do processo, com efeito dilatório (exceção, art. 304, do CPC) ou peremptório (preliminares do art. 301 do CPC);
b) Defesa indireta de mérito, que se poderia chamar de preliminares do próprio mérito da ação, como se observa na prescrição e na decadência, em que o processo é extinto com julgamento de mérito (art. 269, IV, do CPC);
c) Defesa de mérito, em que o réu pretende ver a ação julgada em sua substância, com a improcedência da pretensão do autor (art. 269, I, do CPC).”332
Coqueijo Costa nos lembra que, pelo Código de Processo Civil de 1939 as
exceções eram defesas contra o processo, onde se alega a suspeição, a
incompetência, a litispendência e a coisa julgada, sendo que as demais defesas
eram abrangidas pela contetação. Já pelo Código de 1973, o réu passou a ter direito
à resposta, que é o termo mais apropriado do que defesa eis que passou a abranger
a reconvenção.
333331 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
Geral do Processo, p. 291.
332 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 256. 333 COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 280.
Assim, passamos a estudar as três principais respostas do réu: exceção,
contestação e reconvenção.
6.1. – Exceção
Exceção, na lição de Sérgio Pinto Martins:
“(…) é uma defesa contra defeitos, irregularidades, ou vícios do processo, que impedem seu desenvolvimento normal, não se discutindo o mérito da questão. Vem a ser, portanto, uma forma de defesa indireta em que o réu, sem negar os fatos articulados pelo autor, opõe fatos extintivos ou impeditivos ligados ao processo, mas pode também ser oferecida pelo autor em certos casos.”334
A CLT dispôs que as exceções seriam apenas as de suspeição e de
incompetência (art. 799 da CLT), sendo que as demais deverão ser alegadas como
matéria de defesa (§ 1º do art. 799 da CLT).
Amauri Mascaro Nascimento nos ensina que:
“Exceção para Alsina é a defesa dirigida à paralisação do exercício da ação ou destinada a destruir a sua eficácia jurídica, fundada em uma omissão processual ou em uma norma substancial. De um modo muito amplo, a exceção é uma defesa contra defeito processual. Não é voltada para o mérito da demanda. O seu âmbito é meramente o da relação jurídica processual, cuja regularidade visa manter ou cuja irregularidade propõe-se a corrigir. Gabriel de Rezende Filho define-a como a defesa indireta do réu, pela qual, sem negar os fatos alegados pelo autor, opõe-lhe outros fatos extintivos ou impeditivos, com o intuito de elidir a ação ou paralisar-lhe os efeitos.
Em nossa legislação processual trabalhista, são quatro as exceções: exceção de suspeição, de incompetência, de litispendência e de coisa julgada.”335
Wagner D. Giglio, ao tratar do assunto, esclarece que o direito processual do
trabalho simplificou a matéria, limitando-se a exceção a suspeição do juiz e a
incompetência relativa:
“No direito processual antigo compreendia-se como exceção toda e qualquer defesa indireta, isto é, toda alegação que, não contrariando frontalmente fato afirmado na petição inicial, opunha-lhe outro ou outros que excluíam ou impediam produzisse aquele seu efeito normal. Havia exceções de direito material (pagamento, compensação, prescrição etc.) e de direito processual (ilegitimidade de parte, falta de representação, litispendência, suspeição do juiz etc). As exceções eram ainda classificadas como dilatórias e peremptórias, aquelas retardando o exame do mérito (suspeição, falta de representação etc.) e estas, pondo fim à demanda (coisa julgada, prescrição etc.)
O direito processual do trabalho simplificou a matéria, dispondo que só são consideradas exceções as alegações que devem ser decididas antes do exame do mérito: as de suspeição e de incompetência (C.L.T., art. 799). As demais antigas exceções serão alegadas como simples preliminares, matéria de defesa direita, a serem examinadas conjuntamente com o mérito e decididas só na sentença final. Assim ocorre com as alegações de litispendência, coisa julgada, prescrição, compensação e retenção (C.L.T., arts. 799, § 1º 767), que não suspendem a instrução normal do feito.”336
Assim, exceção é apenas a defesa indireta do processo, conforme assevara
Coqueijo Costa:
“Hoje, a “exceção” está empregado apenas para as de natureza processual e é apenas a defesa indireta do rito, referente ao órgão julgador (incompetência do órgão, impedimento ou suspeição do juiz). A alegação da matéria substancial é feita exclusivamente na contestação, de forma direta, quando rebate a pretensão do autor, e indireta quando é oposto um fato
335 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 395. 336 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 147.
impeditivo, modificativo e extintivo do pedido do autor (prescrição, compensação, novação).”337
Assim, poderá ser argüida por meio de exceção, a incompetência relativa, a
suspeição e impedimento do juiz. A incompetência absoluta, a exceção de
litispendência e de coisa julgada serão argüidas como preliminares da contestação.
6.1.1. – Incompetência
Exceção de incompetência na doutrina de Amauri Mascaro Nascimento:
“(…) é o instrumento processual utilizado para suscitar a apreciação do órgão judicial sobre a sua competência para atuar no caso. Assim, cabe à parte interessada a sua argüição, provocando o pronunciamento da Junta ou juízo a respeito dessa questão processual. Nada impede que o próprio órgão jurisdicional declare ex officio a sua incompetência, desde que absoluta; a incompetência territorial deve, pela lei trabalhista, ser declarada de ofício, apesar da orientação doutrinária reputando-a prorrogável pela inércia das partes. Normalmente, a incompetência territorial tem sido argüida pelas partes e é muito difícil a sua decisão por iniciativa do juiz sem que os interessados tenham alegado.”338
Diz o § 1º do artigo 795 da CLT que deverá ser declarada, ex officio a
nulidade fundada em incompetência de foro. Por este motivo, alerta Amauri Mascaro
Nascimento que a incompetência relativa em razão do lugar, no processo do
trabalho, pode ser conhecida de ofício, em que pese não ser este o entendimento
majoritário da doutrina.
Assim, a exceção de incompetência pode ter três fundamentos: em razão da
matéria discutida, das pessoas ou do lugar, conforme nos escreve Wagner D. Giglio:
337 COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 280.
Determina o art. 795, § 1º, que a incompetência ex ratione materiae seja decretada de ofício pelo juiz. Nos casos típicos como, por exemplo, o de pedido de aluguéis decorrentes de contrato de locação, a incompetência é evidente, e o juiz a decreta ex officio. Há casos, porém, em que se faz necessário argüir a exceção e processá-la, com suspensão do exame do mérito.
A exceção de incompetência ex ratione loci deve ser argüida na primeira oportunidade, isto é, na audiência inaugural, caso contrário entende-se que a parte aceitou a competência do juízo. A incompetência em razão do lugar é relativa e por isso prorrogável, não podendo ser decretada ex officio (C.P.C., art. 114).
A competência em razão das pessoas está intimamente ligada à competência ex ratione materiae e tampouco pode ser decidida de plano.”339
Assim, em sendo incompetência relativa, deverá a reclamada argüir por meio
de exceção de incompetência, sob pena de prorrogação da mesma, sendo que a
incompetência absoluta deverá ser argüida como preliminar de defesa, podendo
ainda ser conhecida de ofício pelo juiz, ou ainda em a qualquer tempo, conforme nos
ensina Francisco Antônio de Oliveira:
“A incompetência absoluta poderá e deverá ser argüida pelas partes, ou deverá ser apreciada de ofício pelo juiz, a qualquer momento ou grau de jurisdição (art. 113, CPC). A incompetência relativa deverá ser argüida pela parte interessada na primeira vez em que tiver de falar nos autos ou em audiência. Não o fazendo, a competência se convalida, não podendo o tema ser discutido, pois estará impedido pela preclusão. São exemplos de incompetência absoluta: a) em razão da matéria – parte ajuíza ação sobre acidente do trabalho na Justiça do Trabalho, quando competente é a justiça civil comum; b) em razão da hierarquia – parte ajuíza anulatória de cláusula de convenção coletiva na Vara do Trabalho, quando a competência é de seção especializada (SDI); c) em razão da pessoa – tínhamos o exemplo quando a matéria trabalhista contra a União era de competência da Justiça Federal comum; de incompetência relativa: empregado que sempre trabalhou em São Paulo ajuíza ação em Campinas, onde reside.”340
339 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 148.
Contudo, em que pese o fato de que a competência absoluta pode ser
argüida a qualquer tempo, o Tribunal Superior do Trabalho editou a orientação
jurisprudencial nº 62
341da SDI-I, determinando a necessidade de
prequestionamento, ainda que a matéria seja de incompetência absoluta.
Diante desta orientação do Tribunal Superior do Trabalho, Francisco Antônio
de Oliveira, criticando tal posicionamento, faz a seguinte indagação e imediatamente
a responde:
“Pergunta que se faz: a incompetência absoluta se convalidará?
A resposta vem da Excelsa Corte: “A incompetência ratione materiae é de ordem pública, interessando tanto ou mais ao Estado do que à própria parte. É dever do Juiz decretá-la de ofício” (STF-Dir. 65/118, apud Alexandre de Paula, Código de Processo Civil anotado. São Paulo: RT, 1977).
O direcionamento do Tribunal Superior do Trabalho não nos parece correto.”342
Desta forma, tem-se que a exceção de incompetência absoluta, no processo
do trabalho, deverá ser argüida como preliminar de contestação, pondendo ainda ser
argüida a qualquer tempo e, em qualquer grau de jurisdição, independentemente de
prequestionamento e, a exceção em razão do lugar deverá necessariamente ser
apresentada na primeira audiência, antes da apresentação da contestação, sob
pena de prorrogação da mesma.
6.1.2. – Suspeição e impedimento
A CLT estabelece em seu artigo 799, apenas a previsão de exceção de
incompetência e de suspeição. Contudo, por exceção de suspeição, entende-se
341 Prequestionamento. Pressposto de recorribilidade em apelo de natureza extraordinária. Necessidade, ainda
que a matéria seja de incompetência absoluta.
também exceção de impedimento, eis que apenas o Código de 1973 fez distinção
entre ambas
343.
Diz o artigo 801 da CLT que o juiz será suspeito quando tiver os seguintes
motivos, em relação
à pessoa dos litigantes: (a) tiver inimizade pessoal; (b)
amizade íntima; (c) parentesco por consagüinidade ou afinidade até o terceiro grau
e; (d) interesse particular na causa.
A lei estabelece apenas suspeição em caso de relação entre o juiz e um dos
litigantes. Contudo, conforme ensina Amauri Mascaro Nascimento: “É evidente que,
também quando esses mesmos fatos existem entre o procurador da parte e o juiz ou
classista, subsiste a suspeição.”
344O CPC trata das causas de suspeição do juiz em seu artigo 135. Contudo, por
haver expressa disposição na CLT, entende Wagner D. Gilgio que é inaplicável o
CPC
345, sendo que a diferença entre ambos os diplomas é que o CPC estabelece
outras hipóteses e, no parágrafo único, concede ao juiz o direito de declarar-se
suspeito “por motivo íntimo”.
Entretanto, tanto na CLT quanto o CPC, estabelecem hipóteses meramente
exemplificativas, eis que o fundamento da exceção de suspeição é o principio
constitucional da imparcialidade do juiz, devendo a suspeição ser conhecida
independentemente de previsão legal.
Sobre as hipóteses de suspeição, escreve Francisco Antônio de Oliveira:
“São consangüíneos os descendentes de um mesmo pai. O parentesco por afinidade está restrito aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjugue ou companheiro. Na linha reta, a afinidade não se extingue, ainda que dissolvido o casamento ou a união estável (ver arts. 1.591 a 1.595, do CC/02).
A inimizade pessoal ou a amizade íntima deve ser marcada por fatores objetivos que comprovem ou que levem ao entendimento de que o juiz não
343 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 620. 344 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 395. 345 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 147.
teria a isenção de ânimo par julgar a ação. Não basta o simples temor ou mania de perserguição.”346
Para Valentin Carrion: “O CPC de 1973 revogou tacitamente o caput do art.
801, ao dispo ‘Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes de
todos os tribunais’.”
347Quanto aos motivos de impedimento, Wagner D. Giglio entende que:
“Os motivos determinantes do impedimento do juiz foram esmiuçados pelo novo Código de Processo Civil. À falta de regulamentação específica, e sendo tais regras perfeitamente compatíveis com os princípios do processo trabalhista, têm elas inteira aplicação ao Juiz do Trabalho.”348
No mesmo sentido, é a doutrina de Sérgio Pinto Martins:
“
Embora a CLT não faça previsão a respeito do impedimento, só da suspeição, em razão de na época de sua edição não haver essa distinção, o primeiro será perfeitamente compatível com o processo do trabalho, tendo aplicação na Justiça do Trabalho as disposições do artigo 134 do CPC.”349E, o CPC trata em seu artigo 134, as hipóteses de impedimento do juiz que,
na doutrina de Costa Machado:
“Impedimento é a circunstância de caráter objetivo que faz a lei presumir de forma absoluta a parcialidade do magistrado e que, por este motivo, o impede de funcionar no processo; impedimento é fenômeno inibidor do poder jurisdicional. Trata-se de vício tão grave que o Código o alça à condição de fundamento de ação rescisória (art. 485, II) e permite, dentro do processo, a sua argüição a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, independentemente de oferecimento de exceção (arts. 312 a 314), bem como o seu conhecimento de ofício pelo tribunal, o que revela que o impedimento tem natureza jurídica de objeção (v.art. 301, § 4º, que
346 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 301. 347 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 620. 348 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 147.
não o menciona). Anote-se, por fim, que o elenco abaixo é numerus clausus, ou seja, é taxativo.”350
Está impedido o juiz de exercer suas funções nos processos e, que: (a) for
parte; (b) em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou
como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; (c) que
conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
(d) quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou
qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até
o segundo grau; (e) quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das
partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau e; (f) quando for órgão de
direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
O Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a nulidade do julgado, onde um
juiz suspeito apenas participou da seção, sem proferir voto, conforme ementa abaixo
transcrita:
“A imparcialidade do juiz constitui pressuposto de constituição e desenvolvimento válido de relação processual. A participação em decisão de juiz que se dera por suspeito inquiria de nulidade absoluta o julgamento