3.2 Forslag til § 56c og EMK art. 10
3.2.6 Nødvendig i et demokratisk samfunn
O equívoco mais frequente da historiografia que analisa o pensamento político- jurídico europeu em relação aos indígenas é a ideia de que o que movia os religiosos, e depois a Coroa, a coibir a escravização e o mau tratamento aos índios eram os princípios morais e anseios humanitários, para fazer crer que as leis indigenistas tinham como fim o bem dos índios.262 Essa perspectiva tem base em um princípio historicamente
construído entre 1493 e 1570, no processo de instituição do padroado régio, que obrigava o Estado a subordinar sua política e ações aos princípios da moral cristã.263
Parece natural que essa premissa seja aceita pelos historiadores cristãos264 – como
Brufau Prats, Barthlomew de Costello e, para o caso luso-brasileiro, Serafim Leite – ou por aqueles que conciliaram o nacionalismo ibérico a esses ideais – como, por exemplo, Diego Carro.265 Mas é de se perguntar por que ela foi aceita por historiadores laicos,
particularmente os da historiografia do direito internacional – como Lewis Hanke266 –
262 Ver também HANSEN, João Adolfo. “A servidão natural do selvagem e a guerra justa contra o bárbaro”. In: NOVAES, Adauto (org.). A descoberta do homem e do mundo. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, p. 347-373.
263 VICENS VIVES, Jaime (Dir.). Historia social y económica de España y América. Vol. III: Imperio,
Aristocracia, Absolutismo. Barcelona: Editorial Vicens Vives, 1988 [1957], p. 487-488. Ver também
BRUFAU PRATS, Jaime. El pensamiento político de Domingo de Soto, op. cit., p. 189-190, n. 140. O princípio de subordinação da política em relação aos indígenas e africanos à moral cristã se transformou em uma endoxa ou em um preconceito, no sentido hegeliano de vor-begriffe. Nas palavras de Hegel: “um princípio em que os homens se compreendem e reconhecem reciprocamente, um pressuposto que não se discute e sobre o qual se apóia qualquer outra atividade científica.” Apud TOSI, Giuseppe. “Aristóteles e a escravidão natural”. In: Boletim do CPA, Campinas, nº 15, jan./jun., 2003, p. 97. Utilizado de forma inconsciente ou pela continuidade da ideia de superioridade ocidental diante das sociedades ameríndias ou africanas. Tal subordinação pode, no contexto contemporâneo, estar fundamentada em outros princípios “civilizacionais” – tais como a democracia, o direito internacional etc.
264 Esses autores reconhecem essa premissa e o sentido positivo da evangelização dos índios. Por exemplo: “Las coordenadas positivas de la acción de España en aquellos territorios [do Novo Mundo] no pasan precisamente por la espada, sino por el baluarte de la justicia y del sentido cristiano marcado en Salamanca, uno de cuyos paladines fue Domingo de Soto”. BRUFAU PRATS, Jaime. La Escuela de
Salamanca, op. cit., 1989, p. 101. COSTELLO, Frank B. (S.J.). The Political Philosophy of Luis de Molina, op. cit. Ver também HCJB.
265 DIEGO CARRO, Dr. P. Venancio (O. P.). La teología y los teólogos-juristas españoles ante la
conquista de América, t. 1, op. cit.
266 HANKE, Lewis. La lucha por la justicia en la conquista de América. Madri, Colégio Universitário de Ediciones Istmo, 1988.
ou os da historiografia indigenista267 – como Georg Thomas, John Hemming e Manuel
Monteiro.
Como pretendo demonstrar nesta tese, o que motivava as políticas e os debates em relação aos indígenas e africanos eram as relações de poder interna aos agentes coloniais e metropolitanos. Além de sua dimensão econômica e mercantil, a escravidão e as modalidades de dominium eram um problema político-jurídico que estava na base da legitimidade do domínio europeu sobre os espaços coloniais e da definição dos poderes políticos no processo de colonização.268 Trata-se, primordialmente, de uma
disputa entre os agentes europeus pelos novos espaços de poder ultramarinos e, consequentemente, para a definição das relações de poder em âmbito ibérico e europeu.
É preciso destacar também que as instituições de dominium (definidas pelas condições jurídicas de livre, liberto ou escravo) estavam inseridas em um sistema hierárquico de poder, definido pela correlação entre dominação e dependência.269 A base
desse sistema social era tripartite, o que põe em questão o antagonismo ou o dualismo definido pela apreensão positiva e liberal da escravidão e da liberdade. Além disso, a definição das instituições de dominium relacionadas às ideias de nação ou raça foi construída ao longo do processo de colonização e, quando tomada como ponto de partida, que opõe a liberdade indígena à escravidão africana, distorce o entendimento sobre essas instituições. A escravidão como instituição e os títulos legítimos de escravização eram princípios do direito europeu que serviram de base para se pensar o
dominium sobre as terras e populações de diferentes espaços, que foram adaptados ou
267 THOMAS, Georg. Política indigenista dos portugueses no Brasil, op. cit., p. 82. HEMMING, John.
La conquista de los incas, op. cit. MONTEIRO, John Manuel. “Labor Systems”. In: COATSWORTH, J.
H.; CORTÉS-CONDE, R.; BULMER-THOMAS, V. (Orgs.). Cambridge Economic History of Latin
America. 2 vols. Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 7. Disponível em: <URL:
http://www.ifch.unicamp.br/ihb/estudos.htm>. Acesso em: 21 mar. 2009.
268 A expressão “colonização dos colonos” é a que melhor resume o problema da colonização como uma questão interna às forças europeias, ao mesmo tempo ela restringe essa problemática à relação Coroa- colonos e talvez reforce a ideia de um antagonismo entre Metrópole-colônia. Mesmo assim é uma construção mais adequada do que a de negociação como nivelamento das instâncias de poder europeias e americanas. ALENCASTRO, Luiz Felipe de. O trato dos viventes, op. cit. Destacamos também os trabalhos de BOXER, Charles R. Salvador de Sá e a luta pelo Brasil e Angola. São Paulo, Edusp, 1973. ZERON, Carlos A. de M. R. La Compagnie de Jésus et l’institution de l’esclavage au Brésil, op. cit. 269 Nas Leis Novas, que consideravam os índios livres e súditos, as hierarquias sociais são assim descritas: imperador Carlos V, príncipe Felipe, presidente do Conselho de Índias, vice-reis, presidentes e ouvidores das Audiências e Chancelarias, governadores, alcaides maiores, regidores, cavaleiros, escudeiros, oficiais, homens bons, capitães, descobridores, povoadores, vizinhos, habitantes, estantes e naturais. Esses últimos eram os índios. “Leis Novas de Indias”. Barcelona, 20 de novembro de 1542. In: IPAH, p. 156.
aplicados segundo as especificidades dessas sociedades, mas, principalmente, de acordo com o relacionamento europeu com as mesmas e pela perspectiva imperial da divisão do trabalho estabelecida pelos Estados europeus. É por esse motivo que nosso estudo sobre o poder régio e as modalidades de dominium não partiu do índio ou do africano, mas da complementaridade entre essas formas de dominação e dos antecedentes dessas instituições.270
O problema era definir a forma como o domínio sobre esses espaços e pessoas devia se dar e quais seriam os agentes responsáveis pela mediação política, econômica e cultural com essas populações. É nessa perspectiva que o teólogo dominicano Domingo de Soto formula a questão norteadora de sua reflexão: “Com que direito obtemos o Império ultramarino que agora se descobre? – quo ergo iure obtinemus Imperium quod
modo reperitur ultramarinum?”271
*
A relección De Domínio, de Domingo de Soto272, foi ministrada no fim do ano
letivo de 1534-35, anterior, portanto, às relecciones273 De Indis de Francisco de Vitória,
de 1539.Ambas foram contemporâneas ao processo de expansão espanhola na América,
270 Ainda são poucos os estudos que relacionam as modalidades de dominium sobre os indígenas e sobre os africanos, destacamos: BOWSER, Frederick P. El esclavo africano en el Perú colonial, op. cit. LUCENA SALMORAL, Manuel. LEAE. ZERON, Carlos A. de M. R. La Compagnie de Jésus et
l’institution de l’esclavage au Brésil, op. cit.
271 Domingo de Soto, De Dominio, apud BRUFAU PRATS, Jaime. El pensamiento político de Domingo
de Soto y su concepción del poder. Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca, 1960, p. 193.
272 Domingo de Soto era dominicano e participou ativamente do Concílio tridentino a partir de 1545, substituindo a Francisco de Vitória. Em 1548 se tornou confessor do imperador Carlos V, função que ocupou durante 18 meses. No mesmo ano, Domingo de Soto participou em Augsburg da redação do
Interim, última tentativa de encontrar um compromisso entre luteranos e católicos. TOSI, Giuseppe.
“Raízes teológicas dos direitos subjetivos modernos: conceito de dominium no debate sobre a questão indígena no séc. XVI”. In: Revista da Pós-Graduação em Ciências Jurídicas, vol. 4 N.º 6, 2005, p. 44, n. 9. SOTO, Domingo de (O. P.). Relecciones y opusculos. Vol. I : Introducción general, De Dominio [1535], Sumario, Fragmento : An liceat... Edición, traducción y introducciones de Jaime Brufau Prats. Salamanca, Editorial San Esteban, 1995. Sobre Francisco de Vitória, ver BELTRÁN DE HEREDIA, Vicente, (R. P). Francisco de Vitoria. Barcelona, Editorial Labor S. A., 1939. VITÓRIA, Francisco de.
Relleciones sobre los indios y el derecho de guerra. Buenos Aires, Editora Espasa-Calpe, 1946 [1539].
273 Ao final de cada curso era feita uma repetición (repetitio) ou relección (relectio). Eram dissertações acadêmicas, apresentadas oralmente, que deviam estar ligadas à matéria das lições (lecciones) ordinárias assinadas para o ano acadêmico em curso e davam a oportunidade para que os mestres desenvolvessem temas atuais. As relecciones eram dadas em dia de vacância e a assistência era pública para todos os alunos da Universidade, tendo repercussão relevante na comunidade. Duravam cerca de duas horas e muitas vezes eram acrescidas de novas fontes e reflexões. BRUFAU PRATS, Jaime. La Escuela de
particularmente ao início da conquista do Peru274, e definiram as novas bases para as
relações de dominium sobre os indígenas e para a legitimação do domínio espanhol sobre as Índias Ocidentais. Para isso, os cursos retomavam os debates em torno do conceito de dominium em relação à justiça (dominium et ius), à escravidão (domini et
servi) e aos poderes do imperador e do papa (dominium et potestas), definindo, por essa
via, os títulos de domínio sobre a América e os ameríndios. Essas questões foram recuperadas no tratado De iustitia et iure275, de Domingo de Soto, de 1553. Soto e
Vitória questionaram o direito de dominium privado dos europeus, reafirmando a perspectiva jurisdicional e a finalidade apostólica da colonização. Por outro lado, Francisco de Vitória estabeleceu os novos títulos da plenitudo potestassobre a América em uma perspectiva extrajudicial, por meio de princípios universais do direito de gentes derivados do direito natural.276
Faremos, em seguida, uma síntese dos principais aspectos do pensamento desses autores, que permitem aprofundar nossa reflexão sobre o conceito de dominium e sua importância para definição das relações de poder no processo de colonização atlântica.
Domingo de Soto caracterizava o domínio humano por meio de uma perspectiva analógica com o domínio de Deus. Deus imprimiu nos homens a tendência a viver juntos para que, unidos, se ajudassem mutuamente. A comunidade assim congregada, para governar-se, resistir aos inimigos e coibir a audácia dos malfeitores, deveria delegar seu poder a magistrados. Só assim ela teria ordem e cabeça, constituindo um corpo e provendo as necessidades. O ideal político era dispor cada coisa, cada órgão, cada individualidade no lugar próprio que lhe correspondia, dentro de uma subordinação hierárquica ditada pela reta razão.277
Em relação ao domínio humano, Domingo de Soto inicia sua reflexão diferenciando o dominium rerum (como propriedade, também denominado dominium
pro proprietate alicuius rei, dominium rerum inferiorum e proprietas rerum) do dominium iurisdictionis (referente ao poder de jurisdição, também chamado de
274 É a única referência espacial da América feita por Domingo de Soto em De Dominio: “esos pueblos que ahora se descubren en el Perú”, op. cit., § 31, p. 171.
275 SOTO, Domingo de (O. P.). De iustitia et iure. Salamanca, 1553 (ed. bilingue: De la justicia y del derecho. 5 vols. Madri, Instituto de Estudios Politicos, 1967-1968).
276 Utilizamos aqui as análises de Villanueva López sobre a ideia de “soberania política”, como poder extrajudicial, ou seja, fora do “paradigma jurisdicionalista”. Uma das manifestações desse “poder absoluto” definiu-se pela doutrina que ele denomina de “apelação ao direito natural”. VILLANUEVA LÓPEZ, Jésus. El concepto de soberanía, op.cit.
soberanía
iurisdictio, potestas iurisdictiones, dominium quoad potestatem civilem, potestas civilis temporalis ou simplesmente potestas).Esse esforço de diferenciação procurava desfazer a associação entre dominium e ius, estabelecida pelos teólogos e juristas nominalistas (por ele chamados de moderni). Para Soto, o âmbito fundamental do dominium era a economia, no sentido aristotélico da administração ou governo da casa, e, como resume Giuseppe Tosi: “em termos exatos, não se poderia falar de um dominium do rei sobre os súditos, mas somente de uma sua iurisdictio (...). Transpor tal significado ‘doméstico’ para o âmbito ‘político’ comporta graves equívocos que podem levar a um tipo de governo tirânico”. 278
“O direito (jus) é, portanto, idêntico ao justo (justum). É, com efeito, o objeto da justiça (obiectum iustitiae): é a própria equidade que a justiça constitui entre os homens. A propriedade (dominium), ao contrário, é uma faculdade que o senhor (dominus) pode utilizar sobre os servos ou sobre as coisas que estão sob o seu arbítrio para a sua comodidade. Isto mostra claramente que o direito (jus) não é idêntico à propriedade (dominium) mas lhe é superior e mais amplo.279
Definindo a propriedade como parte do direito, Domingo de Soto questionava os juristas e teólogos moderni que consideravam o direito como um bem ou propriedade. Soto recupera a distinção estabelecida por Tomás de Aquino e a etimologia de ius como derivação de iustum. O direito adquire o caráter de produto social, é o fator integrante da ordem e da vida em sociedade. O bem comum tem primazia sobre o bem particular, devendo garantir as condições para que cada membro da sociedade alcance seu aperfeiçoamento e seu fim pessoal.280 O direito tem como finalidade fazer bons súditos e
bons homens, e a norma jurídica busca a felicidade temporal da comunidade política e a paz social. 281
O dominium rerum dizia respeito ao poder ou faculdade de apropriar-se de alguma coisa para uso próprio, dentro dos limites do lícito e do razoável. Domingo de Soto também distingue o dominium rerum e o rerum divisio, que correspondem, respectivamente, ao senhorio do homem sobre os seres corpóreos, e o segundo, ao que hoje entendemos por propriedade privada (que incluía o dominium de um senhor sobre
278 TOSI, Giuseppe. “Raízes teológicas”, op. cit., p. 50 e 52. Em referência a SOTO, Domingo de (O. P.). De dominio, op. cit., § 28 e 29, p. 156 e ss.
279 Domingo de Soto, De Iustitia et Iure, IV, q. I , apud TOSI, Giuseppe. “Raízes teológicas”, op. cit., p. 46.
280 BRUFAU PRATS, Jaime. La Escuela de Salamanca, op. cit., p. 68. 281 Ibidem, p. 74.
seus bens e escravos). O domínio sobre si mesmo e sobre os seres corpóreos veio com o próprio ato da criação divina, enquanto a propriedade privada e a escravidão decorreram do pecado original e do advento da história humana.282
“Significativo é que, embora De Soto distinga ius e dominium, em contraposição aos moderni, ele tende, em sintonia com esses últimos, a identificar dominium com libertas, isto é, a considerar a propriedade como uma característica intrínseca do homem e como condição necessária à sua liberdade. Desta maneira, De Soto, apesar da vis polêmica contra os iuniores acaba por aceitar muitos dos seus pressupostos”.283
A discussão de Domingo de Soto sobre a escravidão deriva dessas reflexões sobre o conceito de dominium. O teólogo utiliza a mesma distinção aristotélica entre a servidão natural e a escravidão legal. Os títulos legítimos de redução de um homem à escravidão eram: a venda de si mesmo por causa de necessidade e a guerra justa.284
Domingo de Soto relaciona o primeiro título ao tráfico de escravos africanos feito pelos portugueses – “estes etíopes que se entregam aos portugueses forçados pela fome aguda e a inanição.”285 Francisco de Vitória, por sua vez, em uma carta ao padre Bernardino de
Vique, legitima a aquisição de escravos e o tráfico português por meio das guerras intestinas e do resgate, e afirma o caráter redentor deste comércio.286 Somente em seu
282 Como diz Jaime Brufau Prats em sua introdução à lição De domínio: “El recurso al derecho de gentes sobre el que se apoya la propiedad privada, clásico ya entre los escolásticos, reviste en Domingo de Soto características especiales (...). En la relección se afirma que la propiedad privada fue dictada por el derecho natural, pero ejecutada por el derecho de gentes”. SOTO, Domingo de (O. P.). De Dominio, op. cit., p. 88-89.
283 TOSI, Giuseppe. “Raízes teológicas”, op. cit., p. 47.
284 Os títulos legítimos de redução de uma pessoa à escravidão eram: a guerra justa; a comutação da pena de morte; a alienação da liberdade pela pessoa ou pelo progenitor em caso de necessidade; e o nascimento. O título de nascimento nunca foi posto em questão. Sobre a guerra justa, inicialmente restrita a uma ofensa feita ao príncipe, era necessário definir a possibilidade e forma de sua delegação às autoridades coloniais ou aos conquistadores. Os casos de compra de um escravo (resgate) – tanto por motivo de guerras intestinas como por condenação à pena de morte – e de venda de si mesmo, eram os títulos mais difíceis de serem submetidos ao controle de uma autoridade jurídica, porque sua verificação só podia acontecer de forma indireta.
285 SOTO, Domingo de (O. P.). De dominio, op. cit., § 25, p. 151.
286 “Fragmento de una carta al P. Bernardino de Vique”. Salamanca, 18 de março (não aparece o ano, Vitória morreu em 1546). In: VITÓRIA, Francisco de. Relleciones sobre los indios, op. cit., p. 27-29. É importante observar que Vitória se refere aos “esclavos que los portugueses traen de su India” , o que pode referir-se também ao tráfico de índios do Brasil. Essa hipótese pode ser reforçada pela referência comparativa com os índios das Índias Ocidentais: “Si fuese por acá, adonde no se pueden hacer esclavo el que una vez es libre, sería otra cosa”. Até a morte de Vitória não se havia definido o estatuto jurídico dos índios do Brasil como livres e as cartas de doação permitiam o comércio de índios escravos, novamente essa hipótese parece reforçada pelo seguinte comentário de Vitória: “Yo no creo que aquel sea trato, a lo menos común de los portugueses, aunque alguna vez haya acaescido”. O comércio de índios escravos
tratado De iustitia et iure, de 1553, Domingo de Soto diz que a legalidade desse comércio deveria ser verificada e acenava para a possibilidade de restituição da liberdade caso fosse comprovada sua injustiça (por ser realizado por engano e pela força). No mesmo tratado ele rejeita o argumento que considerava o tráfico como um meio para a salvação dos negros, porque a fé devia ser aceita somente por um ato de liberdade plena.287
Sobre a escravização por meio de uma guerra justa, Domingo de Soto recupera a etimologia de servus, que, como afirmava Santo Agostinho, originava-se de servare, no sentido de conservar a vida dos prisioneiros. O servo legal pertence totalmente ao seu senhor (dominus), mas não de forma absoluta, sendo proibido matá-lo ou provocar um dano físico permanente.
Recuperando o pensamento de Aristóteles, Domingo de Soto afirma que os homens de razão superior e prudentes eram senhores naturais, enquanto os robustos de corpo foram feitos pela natureza para servir; dessa diferença natural entre os homens surgia a categoria aristotélica de servidão natural.288 A diferença entre a servidão natural
e a escravidão legal era definida pela utilidade. No caso da primeira, a submissão era útil ao servo e deveria ser voluntária, cabendo ao senhor instruí-lo e educá-lo nos bons costumes. Na escravidão legal, a utilidade era do senhor e pressupunha a ideia de alienação (dos bens, do produto do trabalho e da própria pessoa). Outra forma de escravidão legal eram os fâmulos, em que o senhor detinha os direitos sobre o produto do trabalho mediante o pagamento de um salário e da preservação da personalidade jurídica, definidos por um contrato.
Na introdução das relecciones De Indis, Francisco de Vitória estabelece “que nem o pecado de infidelidade nem outros pecados mortais impedem que os bárbaros sejam verdadeiros donos [domini], tanto pública como privadamente, não podendo os cristãos apoderar-se de seus bens por este título”.289O fundamento dessa tese baseava-se
em que o direito natural era idêntico tanto nos fiéis como nos infiéis, e a infidelidade,
para as Índias Ocidentais apesar de inconstante foi relevante, ao ponto de Carlos V regular esse comércio a partir de 1550. “Que los indios del Brasil ó demarcación de Portugal sean libres en las Indias”. Valladolid, 7 de julho de 1550. Cf. THOMAS, Georg. Política indigenista dos portugueses no Brasil, op.