Mutació G551D

Uma das razões centrais que ocasiona a dificuldade relatada na seção anterior consiste no trato excessivamente discrepante outorgado pelo legislador às figuras do dano moral e do dano patrimonial no bojo do Código Civil de 2002.

Não obstante se tenha a inclusão da compensação por danos morais56 _{no catálogo} de direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal, de forma autônoma em relação à reparação por danos materiais, observa-se que a disciplina dos danos a bens existenciais foi tímida no Código, que apenas menciona o referido dano em um de seus dispositivos57_{, enquanto} que os danos materiais gozam de extensa categorização teórica e normativa, sendo subdivididos em danos emergentes, lucros cessantes, perda de uma chance etc.

Isto se deve, em grande medida, ao caráter patrimonialista – ainda – prevalecente em nossa codificação civil, tal como ocorria no Código de 1916, muito embora a Carta Cidadã de 1988 tenha considerado a proteção da dignidade da pessoa humana preponderante em detrimento das relações jurídicas estritamente patrimoniais. Tal fato levou Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, em parecer publicado na Revista Trimestral de Direito Civil em 2000, a sustentar a inconstitucionalidade do (à época) Projeto de Código Civil, sinteticamente pelas seguintes razões:

O projeto do Código Civil, almejando manter a estrutura do Código vigente, foi elaborado anteriormente à Constituição de 1988, datando do começo da década de 70. Sua elaboração se deu a partir de uma racionalidade herdada do Código de Napoleão e da Escola Pandectista e, portanto, do século XIX, em que prevalecia a preocupação patrimonialista e conceitualista, expressa na existência de uma Parte Geral.

[...]

Mesmo a estrutura do projeto, tomada em si mesma, demonstra a preocupação primordial com o patrimônio: o primeiro livro da parte especial diz respeito ao direito das obrigações, que trata, essencialmente, da circulação de bens. Em seguida, no livro segundo, vem o direito da empresa, buscando-se a preconizada unificação do Direito Privado [...]. Apenas o quarto livro,

56 _{Há setores na doutrina demasiadamente resistentes à utilização do termo “dano moral”, argumentando-se ser}

mais adequado falar em “dano extrapatrimonial”, que seria o gênero do qual uma das hipóteses é o dano moral. Esta posição se assenta na premissa de que aquele dá a ideia de vergonha, vexame ou qualquer outro abalo de espírito, o que tornaria problemática sua aplicação, pois há possibilidades de tais danos que não necessariamente indicam a alteração da psiqué da vítima. Todavia, a nosso ver, não há qualquer impropriedade na expressão “dano moral”, uma vez que não é o vocábulo em si que determina sua forma de tratamento pelos aplicadores da norma, mas sim seu conceito, pelo quê será utilizado de modo irrestrito no decorrer deste trabalho. Para uma crítica mais detalhada sobre o uso do termo “dano moral”, ver, por todos, BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e dignidade: da responsabilidade civil para a responsabilidade constitucional. In: DELGADO, Mário Luiz. (Org.) Novo Código Civil: questões controvertidas – Responsabilidade Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 567.

57 _{Artigo 186 do CC2002 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito}

relegado quase ao final do Código, trata, em parte, de relações que podem não possuir conteúdo patrimonial, quais sejam, as de Direito de Família. Ainda assim, grande parte dos artigos desse livro trata de relações de ordem eminentemente patrimonial.

A distribuição das matérias no projeto obedece, pois, a uma racionalidade patrimonialista58_.

Em matéria de danos, como já afirmado, tal realidade não foi diferente. Como herança da racionalidade excessivamente patrimonialista, que preponderava no Código anterior, tem-se parcela considerável das normas relativas à Responsabilidade Civil estruturada para regular a ocorrência de danos materiais, inclusive no que se refere aos princípios tradicionalmente concebidos para o Direito de Danos.

A este respeito, pode-se pôr em tela a hermenêutica costumeira que se faz do princípio da reparação integral, axioma basilar que rege tais relações, no sentido de se almejar a restituição das partes ao status quo ante, algo impensável para a maior parte – senão a totalidade – dos danos morais. Não se está a criticar a relevância de tal premissa, mas apenas a se ressaltar que a lógica das normas do sistema de reparação e compensação de danos, contido no Código Civil, ainda permanece intrinsecamente conectada a um estado de coisas baseado na proteção dos bens patrimoniais, na contramão da Constituição e da história59_.

Esta crítica, acerca da insuficiência legislativa e teórica, vai além da apontada incoerência do sistema com relação à inadequação do Código Civil ao escopo constitucional de primado da dignidade da pessoa humana sobre o patrimônio; justifica-se, ademais, por representar diversos “desafios para a construção ou identificação do núcleo conceitual do dano moral [...], o que provoca certa arbitrariedade na delimitação de seus contornos pelo judiciário brasileiro”60_.

Além da nebulosidade conceitual que circunda a figura do dano moral, o problema também reside no que tange à quantificação de sua indenização correlata, pois, enquanto para os danos materiais se utiliza simples cálculo aritmético – por alguns denominado teoria da diferença61 _{–, no caso de danos a bens ditos extrapatrimoniais, o processo de arbitramento é} bem mais dificultoso, especialmente pelo desafio inicial de se identificar quais são os bens e

58 _{FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianosvki. Um projeto de Código Civil na contramão da}

Constituição. Revista Trimestral de Direito Civil, ano 1, v. 4, out./dez. 2000, p. 246-247.

59 _{STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 1.664.} 60 _{LEAL, Pastora do Socorro Teixeira. Dano moral: (re)configuração de um conceito. In: LEAL, Pastora do}

Socorro Teixeira; SANTANA, Ágatha Gonçalves. (Org.) Responsabilidade Civil no século XXI e a construção do Direito de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017a, p. 175.

61 _{Conforme exposto em exemplo apresentado no tópico 2.1, referente aos problemas da lógica da restituição das}

interesses passíveis de tutela para, a partir disso, proceder ao exame a respeito de sua valoração62_.

A razão de ser da nebulosidade conceitual destacada é atribuída à miríade de significados imputados ao dano moral no Brasil nas últimas décadas, o que permanece na atualidade, eis que, não raro, há a ocorrência de julgados de uma mesma corte em que são utilizados sentidos distintos para tal espécie de dano. Sobretudo por esta razão histórica, compreender adequadamente as tentativas centrais de conceituação do dano moral no Brasil – e, consequentemente, o modo pelo qual se dá o arbitramento de seu quantum indenizatório – revela-se tarefa para a qual é indispensável a percepção acerca das etapas que levaram ao reconhecimento do caráter autônomo do dano moral em relação ao dano patrimonial.

3.2 O CAMINHO PARA A ACEITAÇÃO DA INDENIZABILIDADE DO DANO MORAL