Annex 1. Estimation of injecting use in Norway. About the methods
1.3 The Multiple Indicator Method
Durante a evolução do instituto da cessão da posição contratual, este foi colocado sob duas perspectivas distintas: como uma soma de cessão de créditos mais assunção ou novação de dívidas, ou institutos afins, que corresponde à teoria atomística; e como cessão unitária da totalidade das posições subjetivas do contrato, que corresponde à teoria unitária. Cada uma dessas perspectivas será brevemente analisada.
319 Cessão de contrato, p. 220. 320 Cessão de contrato, p. 221.
321 Cláusula penal e indemnização, p. 231.
6.5.1 Natureza Jurídica. Teoria Atomística
A corrente atomística entende ser a relação contratual formada por elementos ativos e passivos, de modo que a cessão do contrato importa em transmissão, de forma segregada, dos elementos ativos e passivos.
Conforme refere Antonio da Silva Cabral,323 a teoria atomística surgiu para explicar
por que os Códigos não tratavam especificamente da cessão de contratos, embora em regra disciplinassem a cessão de créditos e a assunção de dívidas. Sendo o contrato uma soma de débitos e créditos, estes dois institutos bastariam para explicar o fenômeno do ingresso do terceiro na relação contratual.
O mesmo autor trata dos expedientes utilizados nos países em que o direito positivo não tratava da cessão de contratos, para promover o ingresso de terceiro na relação contratual, os quais podem ser resumidos da seguinte forma:
(i) Teses que negam a liberação do cedente:
• Teoria de Rossy: o ingresso do terceiro se operaria mediante cessão de
créditos e estipulação em favor de terceiro, sem necessidade de interveniência do cedido.
• Teoria da assunção de cumprimento do contrato: segundo tal teoria, o
ingresso do terceiro na relação contratual se operaria mediante acordo celebrado entre cedente e cessionário, em que o cedente se obriga a transferir ao cessionário os benefícios decorrentes do contrato, e o cessionário se obriga a reembolsar o cedente pelos gastos com o cumprimento do contrato.
• Teoria da cessão cumulativa: o terceiro torna-se titular dos créditos
decorrentes do contrato originário e devedor solidário, juntamente com o cedente, relativamente aos débitos.
(ii) Teses que admitem a liberação do cedente:
• Teoria da cessão de créditos e novação de dívidas: ingresso do terceiro
na relação se daria mediante cessão de todos os créditos e assunção de todas as dívidas decorrentes do contrato pelo cedente.
• Teoria da Renovatio Contractus: substituição das partes mediante extinção da relação contratual anterior e criação de uma nova (novação) a partir da idéia de que é impossível a transmissão da obrigação.
A partir de artigo publicado por Heinrich Demelius, em 1922, ganhou força a idéia do ingresso de terceiro na relação contratual mediante cessão de créditos e transmissão singular de dívidas. Essa teoria ganhou força também na Itália, com Cicala, mas não ficou imune a críticas.324
6.5.2 Crítica à Teoria Atomística
Conforme verificamos, a relação contratual não está limitada a créditos e débitos, mas engloba ainda direitos potestativos, sujeições, deveres secundários e anexos, exceções, ônus, expectativas, as quais têm como finalidade o cumprimento do contrato, o
adimplemento, de maneira que guardam uma “íntima correlação”.325
Quanto a esse tema, pede-se vênia para transcrever trecho da lavra de Mota Pinto:
“Tal elemento [fim contratual] impede a consideração da relação contratual como um mero feixe de elementos singulares (vínculos e poderes) ou como mera soma ou contigüidade de partes destacadas. A função que cada um desempenha, em relação ao mesmo fim, faz do conjunto dos elementos uma estrutura sistemática, dotada de unidade.”326
Com efeito, o conjunto das posições subjetivas integrantes de uma relação contratual não é estático, mas se movimenta durante o desenrolar da relação obrigacional. Exemplo disso são os deveres anexos que, ainda que não existentes ab initio, podem surgir
no curso da relação. Daí por que Mota Pinto327 identifica na relação contratual um caráter
unitário, final e dinâmico.
Sendo assim, não há como sustentar que a totalidade da relação contratual possa ser transferida mediante simples negócios de cessão de créditos e assunção de dívidas. Conforme referido, há direitos potestativos, sujeições e deveres anexos decorrentes da relação contratual complexa que não são transferidos mediante tais institutos. É patente,
324 CABRAL, Antonio da Silva. Cessão de contrato, p. 192 e seguintes. 325 MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Cessão de contrato, p. 311. 326 MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Cessão de contrato, p. 314. 327 MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Cessão de contrato, p. 315.
assim, a insuficiência desses dois institutos para operar uma cessão da posição contratual.328329
Como observa Hamid Charaf Bdine Júnior,330 “[a] cessão da posição contratual (...)
compreende um todo orgânico, capaz de, por si só, distingui-la dos demais institutos”.
6.5.3 Teoria Unitária
A característica mais marcante da teoria unitária reside na circunstância de ela conceber o fenômeno da cessão de contrato como transferência integral, por meio de um negócio único, do complexo de posições subjetivas englobadas pelo contrato, um quadro unitário formado por créditos, débitos, direitos potestativos, exceções, entre outros.
Como observa Garcia-Amigo, a cessão de contratos se diferencia de um negócio duplo de cessão de créditos e da assunção de dívidas porque
“la cesión de contratos transmite la titularidad de la relación contractual misma, en tanto que el otro sólo transfiere singulares relaciones obligatorias, y no la relación contractual como un todo, incluso los deberes de conducta originados por el contrato.” 331
Tendo em vista as notas supra-referidas, não há dúvida de que a teoria unitária é a única que permite, efetivamente, a transmissão da posição contratual como um todo, pelo que encontra ampla aceitação na doutrina, tendo sido inclusive acolhida pelo direito positivo.
O Código Civil italiano cuidou do instituto nos artigos 1.406 a 1.410, sob a denominação “cessão de contrato”, e o Código Civil português tratou do tema sob a rubrica
328 Nesse sentido entende Antonio da Silva Cabral, para quem “a transferência da posição contratual
reveste-se de caráter específico, diverso dos negócios que operam transferência de relações de dívidas, exatamente porque a relação contratual é um complexo de direitos e deveres. Por outro lado, não se poderia dizer que a relação contratual se decompõe em créditos e débitos, pois há unidade na relação” (Cessão de contrato, p. 206).
329 Da mesma forma já concluía, em 1951 e portanto já sob a égide do Código Civil italiano ora
vigente, Marcelo Andreoli, que “ad un mediato esame, osserviamo subito che l’accenata teoria della scomposizione si rileva senz’altro insoddisfacente, perchè non coglie il fenomeno della circolazione del contratto in tutta la sua compiutezza” (La cessione del contrato. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1951, p. 28).
330 BDINE JUNIOR, Hamid Charaf. Cessão da posição contratual, p. 123.
331 GARCIA-AMIGO, Manuel. La cesion de contratos en el derecho español. Editorial Revista de
“cessão da posição contratual”, nos artigos 424º e seguintes. Há que indagar se, em ordenamentos que não prevêem especificamente a cessão de contrato, tais como o brasileiro, esta é ou não admitida com fundamento na autonomia privada.
6.5.4 Cessão de Contrato e Autonomia Privada
Não há dúvida de que, entre nós, o instituto, embora não previsto no Código Civil, é admitido com fundamento na autonomia privada, tendo em vista a ausência de impedimento
legal para que se opere, entendimento este corroborado por Mota Pinto.332
Não merece acolhida, portanto, a posição de Antonio da Silva Cabral,333 para quem
“a cessão de contratos surgirá, na nova legislação [projeto do Código Civil então em discussão], como um negócio misto, aplicando-se-lhe as normas de cessão de créditos e da assunção de dívidas. (...) o Projeto adotou, portanto, a teoria atomística (...)”.
Hamid Charaf Bdine Junior334 sustenta ser desnecessário disciplinar o instituto da
cessão da posição contratual no Código Civil, pois entende que
“há respostas satisfatórias para os problemas que suscita a partir da aplicação, por analogia, das regras da cessão de crédito e da assunção de dívidas” [pelo que] “a adoção de dispositivos específicos para sua disciplina no Código Civil era meramente discipienda.”
Segundo o mesmo autor,
“não se pode concluir que o legislador tenha adotado a teoria atomística a respeito da cessão dos contratos, na medida em que o fato de admitir recurso às regras da transmissão das obrigações para a cessão da posição contratual não implica, obrigatoriamente, reduzi-la a uma mera somatória da cessão de crédito e assunção de dívida.”335
Estamos de acordo com a afirmação de que o Novo Código Civil não adotou a teoria atomística, muito embora autorize a cessão da posição contratual, tal como aqui entendida, com fundamento na autonomia privada. No entanto, é certo que a inclusão do
332 “Não obstante a figura da cessão de contrato não se encontrar expressamente regulada pela lei
brasileira, ela existe como reflexo do princípio da liberdade contratual” (Cessão de contrato, p. 435).
333 CABRAL, Antonio da Silva. Cessão de contrato, p. 223.
334 BDINE JUNIOR, Hamid Charaf. Cessão da posição contratual, p. 123. 335 BDINE JUNIOR, Hamid Charaf. Cessão da posição contratual, p. 123.
instituto no Código e a definição de regras mais claras, que independessem de interpretação analógica, impulsionariam a utilização do instituto, que, entre nós, parece- nos que é de aplicação limitada, sendo mais comum na vida negocial a cessão de crédito e a assunção de dívida.