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“No âmbito do que Jellinek denominou de status passivo (status subjectionis), o indivíduo estaria subordinado aos poderes estatais, sendo neste contexto, mero detentor de deveres, e não de direitos, significando, de outra banda, que o Estado possui a competência de vincular o cidadão juridicamente por meio de mandamentos e proibições. (...) ao individuo é reconhecido um status negativus, consistente numa esfera individual de liberdade imune ao jus imperii do Estado, que, na verdade, é o poder juridicamente limitado. (...) O terceiro status referido por Jellinek (...) é o assim denominado de status positivus (ou status civitatis), no qual ao indivíduo seria assegurada juridicamente a possibilidade de utilizar-se das instituições estatais e de exigir do Estado determinadas ações positivas. (...). Jellinek complementa sua teoria com o reconhecimento de um status activus ao cidadão, no qual passa a ser considerado titular de competência que lhe garante a possibilidade de participar ativamente da formação da vontade estatal, como, por exemplo, pelo direito de voto.”211

A divisão de Jellinek leva em consideração a relação vertical dos Direitos Fundamentais, entre cidadão e Estado. Podemos utilizá-la para agrupar os Direitos Fundamentais e interpretá-los segundo as normas de estrutura e de comportamento, de acordo com os modais deônticos: obrigatório (O), proibido (V) e permitido (P).

Os Direitos Fundamentais de status negativus reúnem os direitos de resistência à atuação estatal. Buscando os dispositivos legais que tratam deles, podemos construir normas que utilizam o modal deôntico proibido (V): [H deve-ser (Sa V Sp)].

O termo H representa a hipótese que descreve o fato que, se venha a ocorrer, a norma deverá incidir. Este é ligado pelo dever-ser não modalizado ao consequente, que descreve a relação jurídica resultante do antecedente. Sa

       211 _{SARLET, I. W. Ob. Cit., pp. 156‐7.} 

representa o sujeito ativo da ação. V indica uma proibição. Sp indica o sujeito passivo da frase.

Nos direitos de status negativus sempre o modal será proibido (V) e sempre o sujeito ativo será o Estado e o sujeito passivo da relação será o Titular do Direito Fundamental. Isto porque estamos falando de direitos como a liberdade de expressão ou a propriedade, surgidos para conter a ação estatal. No caso de direito de propriedade, se fossemos completar a estrutura descrita acima, ficaria da seguinte forma: “Dado o fato de alguém ser proprietário de um imóvel, deve-ser o Estado proibido de impedir o uso, gozo e disposição da propriedade por parte do titular.”

Os Direitos Fundamentais de status positivus agrupam os direitos sociais ou de prestação. Trata-se dos direitos de que o sujeito titular pode exigir certa prestação por parte do Estado. São os direitos sociais, econômicos e culturais. Podemos, igualmente, agrupar os direitos difusos, também chamados de solidariedade, como a proteção ao meio ambiente. A estrutura lógica da norma é a mesma, com a diferença no operador deôntico, neste caso, obrigatório (O).

O sujeito ativo (Sa) permanece o Estado, e o titular do direito como sujeito passivo (Sp) da relação. Usa-se o modal obrigatório porque a Constituição impõe ao Estado o cumprimento das prestações. Como incluímos nesse grupo os direitos de solidariedade, esses só podem ser exigidos do Estado se este puder realizá-los, como a proteção ao meio ambiente.

No caso dos direitos à saúde, traduziríamos a norma assim: “Dado fato de um cidadão precisar de serviço hospitalar deve-ser o Estado obrigado a prestar serviços de saúde ao titular do direito.”

Por fim, os Direitos Fundamentais de status activus reúnem os direitos políticos dos cidadãos, como o voto e a autorização a concorrer a cargos eletivos. O cidadão será o sujeito ativo da ação e o Estado o sujeito passivo. O modal deôntico será o permitido (V). A norma poderia ficar assim: “Dado o fato de um sujeito ser capaz deve-ser o cidadão (Sa) permitido (V) a participar da vida política sem embaraços por parte do Estado (Sp).”

Quando Jellinek fala em status passivo, no nosso entender, saímos do campo das normas de comportamento para entrar no das normas de estrutura. Aglutinou-se nessa categoria normas de estrutura que regulam a produção de normas de comportamento que obriguem ou proíbam ações do cidadão. Conforme o transcrito acima, os indivíduos, nesse grupo, sujeitam-se à vontade do Estado, enquanto este pode produzir normas que obriguem ou proíbam ações.

As únicas combinações de modais possíveis são:

⇒ para normas que impõem obrigações ao cidadão, o Estado está permitido a obrigar (V, O) ou obrigado a obrigar (O, O);

⇒ para normas que impõem proibições ao cidadão, o Estado está permitido a proibir (V, P) ou obrigado a proibir (O, P).

A intenção de Jellinek seria indicar os casos em que o Poder Público pode criar novas limitações aos cidadãos, pois são casos com direta interferência nos Direitos Fundamentais.

É possível notar que esses casos, estão expressos em dispositivos constitucionais. Queremos dizer: para o Estado criar novas obrigações ou proibições, só se for permitido ou obrigado pela Constituição. É uma proteção ao cidadão de que sob eles não recairá restrições ou obrigações não previstas em dispositivos da CF.

Os casos de normas de estruturas que proíbem obrigar (p, o) e que proíbem proibir (p, v), decorrem da interpretação dos Direitos Fundamentais. Ou seja, não são necessários ser expressos em um dispositivo. Da interpretação, encontramos aquilo que ao Estado é proibido proibir ou proibido obrigar.

Quanto às normas de estruturas que permitem permitir (v, v), proíbem permitir (p, v) ou obrigam a permitir (o, v), por ser tratarem de criação de direitos, de ampliação de prerrogativas, não é preciso disposições expressas. O que interessa aos Direitos Fundamentais é resguardar o sujeito da força do Estado.

Podemos depreender desta análise: a) dos dispositivos que tratam de direitos civis e de direitos sociais, econômicos, culturais e de solidariedade identificamos obrigações ou proibições ao Estado, respectivamente; b) dos dispositivos legais que

tratam de direitos políticos dos cidadãos, decorrem normas que permitem a estes agirem na esfera política e, em decorrência, proíbem ou obrigam ao Estado certos atos; c) os direitos fundamentais têm relevante atuação nas delimitações das competências legislativas.

Com melhor compreensão dos aspectos normativos (e as funções decorrentes), podemos seguir, analisando quais funções que os Direitos Fundamentais exercem no Sistema Jurídico e no Sistema Social.