4 Analyse
4.2 Kontekstualisering av skriveoppgavene
4.2.3 Mottaker
Nos últimos anos, o direito brasileiro tem assistido a uma ampliação sem precedentes da liberdade para casar. As pessoas têm uma liberdade extraordinariamente ampla para contrair núpcias quando quiserem, se quiserem e com quem quiserem. Completada a idade núbil, a qual, no Brasil, é de dezesseis anos (art. 1517, do Código Civil), as pessoas podem casar-se, sem haver idade máxima para isso. Quanto à liberdade para a escolha do cônjuge, a evolução jurisprudencial superou até mesmo a resistência à admissão da celebração do casamento entre pessoas do mesmo sexo, afastando-se a interpretação literal dos dispositivos relacionados ao casamento, tanto na Constituição, quanto no Código Civil. Sobre a constituição do regime de bens, o atual Código Civil manteve um
amplo espectro de liberdade para a formatação das relações patrimoniais na constância da sociedade conjugal e foi mais longe que o seu antecessor, ao trazer a possibilidade de alteração do regime de bens do casamento237. Não foi somente para contrair núpcias que o direito nacional evoluiu: a desconstituição do vínculo matrimonial tornou-se significativamente mais simples, com as mais recentes alterações sobre o divórcio. A chamada “PEC do Divórcio” foi convertida na Emenda à Constituição nº 66/10, a qual dispensou qualquer período prévio de separação de fato ou judicial para a decretação do divórcio (art. 226; § 6º). No plano infraconstitucional, a Lei nº 11441/07 trouxe a possibilidade de realização de divórcio consensual na via administrativa.
A liberdade relativa ao matrimônio conhece algumas limitações. Existem certas condições para a celebração do casamento, e algumas podem mesmo levar à anulação do ato. Na sistemática do Código Civil de 1916, todas as condições necessárias à validade e à celebração do casamento eram intituladas impedimentos e vinham reunidas no art. 183 desse diploma. A doutrina costumava elencar esses impedimentos em três categorias: (1) impedimentos dirimentes absolutos (ou públicos), os quais tornavam o casamento nulo; (2) impedimentos dirimentes relativos (ou privados), que tornavam o casamento anulável; (3) impedimentos proibitivos ou impedientes, cuja infração não acarretava a nulidade do casamento, sujeitando apenas a uma pena quem os desatendesse238. O atual Código Civil adotou outra forma de elencar esses elementos. Os sucessores dos antigos impedimentos dirimentes absolutos continuam sendo chamados impedimentos, com o seu rol trazido pelo art. 1521. As causas de anulabilidade do casamento perderam a designação “impedimento” e passaram a figurar, no Código, apartadas (art. 1550). Não há mais impedimentos proibitivos; em seu lugar, foram incluídas as chamadas causas suspensivas do matrimônio, no art. 1523, cuja oposição deverá ser feita nos moldes do art. 1524239.
237 “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver. § 1oO regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data
do casamento. § 2oÉ admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.”
238 Cf. SANTOS, J. M. de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. v. 4. 11. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1986. p. 36-37.
239 “Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos
parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.”
A inclusão dos antigos impedimentos impedientes no rol dos impedimentos era motivo de crítica, pois essas hipóteses não traziam máculas à validade do casamento. A designação “causas suspensivas” também é objeto de críticas: a celebração do casamento, realizado em algum dos casos do art. 1523, não sofre qualquer tipo de suspensão240; a celebração prossegue, com a cominação, aos nubentes, de limitações à sua liberdade de constituição das relações familiares. Basicamente, para todas as hipóteses do art. 1523, impõe-se o regime da separação legal de bens no casamento, pelo disposto no art. 1641, inc. I. Portanto, ao contrário de setor isolado da doutrina, não se deve falar que as causas suspensivas representam situações menos graves que os impedimentos para o matrimônio e que as causas de anulabilidade do ato, os quais envolvem razões morais, questões eugênicas, higidez da manifestação de vontade etc.; a rigor, são situações de outra natureza, cujo enfrentamento impõe o regime da separação de bens, para evitar situações prejudiciais a alguns sujeitos241. Em todos os casos do art. 1523, há situações nas quais a contração de núpcias em regime de comunhão de bens pode trazer complicações ou prejuízos para terceiros. Na situação discutida, está o viúvo, que deseja casar-se novamente. Caso ele tenha filhos do casamento anterior, não deverá, antes de fazer o inventário e dar a partilha aos filhos indigitados242, contrair
240 Nesse sentido, cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 5. 22. ed. Revista e
atualizada por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 116; RODRIGUES, Sílvio.
Comentários ao Código Civil. v. 17. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 34; COLTRO, Antonio Carlos
Mathias; FIGUEIREDO, Sálvio de; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Comentários ao novo Código
Civil. v. 17. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 127. Contra, cf. FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos
Eduardo Pianovski. Código civil comentado. v. 15. São Paulo: Atlas, 2003. p. 72, para quem o casamento não fica proibido, “de modo absoluto”, mas terá a sua celebração suspensa, se a causa suspensiva for arguida antes da concretização do matrimônio. Esta opinião não parece sustentável, porque não faz sentido os nubentes terem seu casamento suspenso, por tempo indeterminado, se o objetivo de evitar alguma confusão patrimonial, grande finalidade das causas suspensivas, já é atingido com a imposição do regime da separação de bens.
241 Em comentários ao impedimento para o casamento entre colaterais de terceiro grau, já se afirmou,
em sede doutrinária, que, diante da evolução dos exames pré-natais e genéticos, o casamento entre tio e sobrinho não tinha razão alguma para ser proibido, sendo correta a previsão da legislação especial (Decreto-Lei nº 3200/41), a qual permite esse casamento, desde que haja laudo médico favorável e autorização judicial. Portanto, se o intuito legal é de proteger a prole de possíveis doenças hereditárias, a disposição estaria ultrapassada. “Logo, melhor se situaria dentre as causas suspensivas.” (cf. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; COLTRO, Antonio Carlos Mathias et alii.
Comentários ao código civil brasileiro. v. 14. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 59-60). A sugestão de
incluir a hipótese do casamento entre tio e sobrinho entre as causas suspensivas é o exemplo do erro de achar que elas representam problemas “menos graves” que as hipóteses conducentes à anulação do casamento, como se estivessem todas dispostas num só espectro. Mas essa noção não tem resposta para a seguinte pergunta: em que o regime da separação de bens corrigiria algum problema oriundo do casamento entre tio e sobrinho?
242 Para Clóvis Beviláqua, não seria bastante apenas a realização do inventário; o cônjuge supérstite
deve dar a partilha, a fim de afastar a causa suspensiva, porque é com a partilha que cessa o estado provisório de indivisão dos bens, com o aclaramento do direito de cada um (cf. Código civil dos
novas núpcias, a menos que opte pelo regime da separação consensual, mediante a feitura de um contrato antenupcial, ou aceite o da separação legal de bens. Essa causa suspensiva visa à proteção dos herdeiros; o novo casamento em algum regime de comunhão de bens poderia trazer prejuízos ao quinhão devido aos filhos em comum. Desse modo, essa causa suspensiva realiza um dever de legislar, cometido ao legislador constituído, para a proteção bastante do direito à herança. Alguns autores ligam essa causa suspensiva a uma das hipóteses de hipoteca legal: a conferida aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe, antes de fazer o inventário do casal anterior (art. 1489, inc. II)243. Essas duas previsões atuariam em conjunto na proteção do direito hereditário dos filhos, cujos pais pretendam entrar em nova relação matrimonial.
A causa suspensiva do inc. I, do art. 1523, pode não ser aplicada, determina o único parágrafo do mesmo artigo, se ficar comprovada a inexistência de prejuízo para o herdeiro. Seria o caso, por exemplo, de não haver bens a partilhar entre os cônjuges; reconhecida, judicialmente, a inexistência do prejuízo para os herdeiros, será possível a realização do novo matrimônio em qualquer regime de bens. À vista do exposto, impõe-se uma apreciação crítica dessa causa suspensiva.
3.2.3.2 A interpretação devida do art. 1523, inc. I, sob a fundamentalidade do direito