3. Economics of compatibility standards
3.3. Model of compatibility
3.3.2. Firms
A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) foi criada pela Lei Complementar nº 70, de 1991, a qual, por meio de se art. 6º, inciso II, isentava as sociedades civis de pagar a dita exação. Entretanto, em 1996, foi publicada Lei nº 9.430/96, que determinava expressamente, por meio de seu art. 56173, que as sociedades civis deveriam contribuir para a Seguridade Social, através do pagamento da COFINS, extinguindo, pois, a isenção prevista na Lei Complementar 70/91.
Diante disso, vários contribuintes ingressaram com ações judiciais, questionando a retirada da pretendida isenção, sob o fundamento de que não poderia uma lei ordinária vir a disciplinar matéria prevista em lei complementar. A celeuma em torno da questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça, o qual, após reiterados julgados acerca do tema, editou a Súmula nº 276174, no sentido da manutenção da isenção da COFINS às sociedades civis.
Irresignada com tal orientação, a Fazenda Pública, por diversas vezes, tentou que a questão fosse apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, até que este, no julgamento do Recurso Extraordinário de nº 377.457/PR, firmou entendimento no sentido de incidência do tributo em comento às sociedades civis prestadoras de serviço, indo de encontro, portanto, à tese já sumulada pelo STJ.
Eis o teor da Emenda do citado julgado:
Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I).2. Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade.3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes.4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição
172
ANDRADE, Fábio Martins. Modulação em Matéria Tributária: o argumento pragmático ou
consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 431.
173
Art. 56. As sociedade civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar 70, de 30 de dezembro de 1991.
174“ú ula 2 : As so iedades ivis de prestação de serviços profissio ais são ise tas da COFIN“, irreleva te o
social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721.5. Recurso extraordinário conhecido mas negado provimento175.
Em vista do que foi observado, o Tribunal operou uma abrupta mudança jurisprudencial, posto que o STJ, conforme observado, já havia sumulado entendimento no sentido de ser devida a pretendida isenção às sociedades civis. Agindo dessa forma, o Pretório Excelso deveria modular os efeitos da decisão, com o fim de atender ao princípio da confiança. Inclusive, há precedente da própria Corte Maior ensejando a aplicação da manipulação de efeitos em caso de alteração jurisprudencial, a exemplo do julgamento do Conflito de Competência nº 7.204, abaixo colacionado:
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA JUDICANTE EM RAZÃO DA
MATÉRIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO,
PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-) EMPREGADOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114 DA MAGNA
CARTA. REDAÇÃO ANTERIOR E POSTERIOR À EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 45/04. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA COMUM DOS ESTADOS. IMPERATIVO DE POLÍTICA JUDICIÁRIA. Numa primeira interpretação do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-) empregador, eram da competência da Justiça comum dos Estados-Membros.
[...]
5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto176
Em que pese a fundamentação dos contribuintes, a Suprema Corte, por maioria de votos, rechaçou o pedido de modulação, sob o fundamento de que a questão não era passível de modulação, considerando que o Tribunal já havia consolidado a questão, quando do julgamento do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.
Consolidando tal orientação, é forçoso reconhecer que o STF foi de encontro ao princípio da irretroatividade tributária, considerando que, ao exigir o pagamento de COFINS aos contribuintes anteriormente isentos, está se criando uma nova norma de tributação. Neste esteio, é o entendimento de Machado Derzi:
175
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE Nº 377.457/PR, Rel: Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJ 19.12.2008. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14718205/recurso-extraordinario-re-377457-pr-stf>.
Acesso em 01.07.2013. 176
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. CC 7.204/MG, Rel: Min. CARLOS BRITTO, DJ 09.12.2005. Disponível em
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/763870/conflito-de-competencia-cc-7204-mg-stf>. Acesso em 01.07.2013.
Se, supervenientemente, o Poder Judiciário altera o seu entendimento e muda a sua decisão, escolhendo uma outra solução [...], cria nova norma, específica e determinada. Tal norma equivale a uma nova lei, pois a lei anterior, ainda vigente no sentido formal, tinha sido dotada de um só conteúdo, unívoco, pois sofrera o esvaziamento dos demais sentidos alternativos [...]177.
Diante de tal quadro, é inarredável perceber que essa decisão do STF está em dissonância com os próprios elementos norteadores do Estado de Direito, já analisados neste trabalho, quais sejam: segurança jurídica, confiança e não surpresa. Com efeito, tendo em conta que havia uma jurisprudência consolidada sobre o assunto (Súmula 276 do STJ), os contribuintes, independente de ser devida ou não a dita isenção, depositaram a sua confiança no pronunciamento judicial exarado por um tribunal superior, sendo tal quadro confirmado pelo fato de o próprio Supremo, por diversas vezes, ter anunciado que a matéria não era de índole constitucional e, por isso, não era sua a competência para dirimir a questão, e sim do STJ, a exemplo da fundamentação exposta no julgamento do AgRg no RE nº 274. 362-3/RS.
Por oportuno, cumpre trazer à colação as ponderações do Ministro Celso de Mello sobre a questão:
Os cidadãos não podem ser vítimas da instabilidade das decisões proferidas pelas instâncias judiciárias ou das deliberações emanadas dos corpos legislativos. A instabilidade das decisões estatais, motivada pela ruptura abrupta de critérios jurisprudenciais, que, até então, pautavam o comportamento dos contribuintes – cujo planejamento fiscal na matéria em causa traduzia expressão direta do que se continha na Súmula 276/STJ -, não pode nem deve afetar ou comprometer a esfera jurídica daqueles que, confiando em diretriz firmada pelos Tribunais e agindo de acordo com esse entendimento ajustaram, de boa-fé, a sua conduta aos pronunciamentos reiterados do Superior Tribunal de Justiça a propósito da subsistência, no caso, da isenção da COFINS178.
No mesmo diapasão, entende Luís Roberto Barroso:
O que o STF fez foi modificar o entendimento vigente acerca de matéria tributária, estabelecendo uma nova norma sobre o tema. [...] O ponto é especialmente saliente quando se leva em conta que, sobre o tema, havia Súmula do STJ [...]. E essa nova norma incrementa a obrigação fiscal a cargo dos contribuintes, a ela se aplicando, como não poderia deixar de ser, a regra constitucional da irretroatividade tributária179.
177
DERZI, Misael Abreu Machado, op. cit., p. 586.
178
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 377.457, Rel: Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJ 18.12.2008. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 01.07.2013.
179
BARROSO, Luís Roberto. Mudança da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em Matéria Tributária:
Segurança jurídica e modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais. Revista de Direito do Estado, 2006, p. 2 e 261.
6 CONCLUSÃO
Por todo o exposto, resta evidenciado que a modulação dos efeitos temporais da decisão em matéria tributária é um instituto deveras importante para a manutenção da ordem constitucional vigente, considerando que, quando utilizado corretamente, é um meio eficaz de proteção dos direitos fundamentais insculpidos na Carta Magna.
Tendo em vista os elementos e fundamentos do Estado de Direito, o qual foi idealizado com o objetivo de proteger os direitos dos particulares contra os excessos cometidos pelo Estado, é visível que a manipulação de efeitos decisórios só poderá ser utilizada em benefício do cidadão-contribuinte. Com efeito, é ilógico pretender que o Estado goze de proteção contra os seus próprios atos. Conforme reiteradamente visto neste trabalho, só há que se falar em segurança jurídica e proteção da confiança em benefício do particular.
Deve-se ter em mente, igualmente, que a doutrina prospectiva só poderá ser aplicada em hipóteses excepcionais, pois o seu uso indiscriminado pelo julgador, principalmente em matéria tributária, poderá fulminar diversos direitos fundamentais, tais como a segurança jurídica, a confiança das relações, etc.
Diante disso, é perceptível que a teoria da nulidade da lei inconstitucional é a regra no direito brasileiro. Assim, para que a mesma seja rechaçada, será necessário um profundo juízo de ponderação entre os direitos fundamentais em conflito, recorrendo o julgador, para tanto, ao princípio da razoabilidade, com o fim de identificar qual o direito fundamental mais importante a ser preservado no caso concreto.
Ademais, é de se observar que, além das hipóteses de decretação da inconstitucionalidade uma determinada norma, a modulação temporal também poderá ser utilizada nas hipóteses de mudança de jurisprudência, principalmente envolvendo matéria tributária, quando um determinado precedente fulmina interpretação anterior mais favorável ao contribuinte, culminando na majoração da carga tributária.
Quanto aos requisitos legais para a prospecção de efeitos decisórios, importa observar que os mesmos são conceitos jurídicos indeterminados. Entretanto, a doutrina, quanto à noção de segurança jurídica, já conseguiu delimitar o seu conteúdo, que consiste na proteção da previsibilidade do ordenamento, assim como da proteção das legítimas expectativas dos contribuintes.
No que atine ao interesse social, este, ao contrário da segurança jurídica, ainda não possui um conteúdo delimitado majoritariamente pela doutrina, de sorte que há correntes
doutrinárias que o qualificam ora como o interesse exclusivo da sociedade, ora como interesse estatal.
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