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Na Constituição existem diversos direitos sociais a reclamar concretização, de modo que, num quadro de escassez de recursos, há constantes colisões entre as normas- princípios onde foram positivados esses direitos.

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GEBRAN NETO, 2002, p. 178.

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As escolhas relativas à alocação de recursos para efetividade dos direitos sociais a prestações, em regra, são feitas pelo legislador (nas leis orçamentárias) e pelo administrador, na execução daquelas leis. Assim, àqueles compete fazer uma espécie de ponderação, valorar e, ao final, decidir quais direitos sociais a prestações serão prioritariamente atendidos, ou, ainda, em caso de optar pelo atendimento concorrente, em que medida cada direito será atendido. Em outras palavras, que fração do orçamento será destinada a cada política pública.

Na medida em que legislador e administrador se omitem no atendimento aos direitos dos cidadãos a prestações estatais, a pretensão de concretização daqueles direitos pode vir a ser formulada perante o Poder Judiciário. Dependendo da formulação do pedido, o Judiciário poderá emitir julgamento: a) determinando que o Poder Legislativo edite a norma necessária à concretização do direito social; b) determinando uma medida que substitua, apenas para aquele caso em exame, a norma legal não editada; c) determinando ao administrador que implemente políticas públicas ou conceda o benefício postulado individualmente.

Salvo quanto à primeira medida, que importa apenas no reconhecimento de que não há norma concretizadora do direito social e na exortação para que o Legislativo edite a norma, as outras medidas impõem que o Judiciário pondere alguns valores e fatos. Assim, entre as normas que asseguram direitos sociais a prestações, o julgador vai verificar as suas valências (qual é mais importante?), além de verificar fatos (há recursos para concretizar todas as normas em conflito?).

A escassez de recursos, por vezes, é o mote do conflito entre normas-princípios de direitos fundamentais sociais a prestações e normas orçamentárias. Por isso, na ponderação, a escassez deve ser considerada, alinhada entre os elementos fáticos que influenciam a ponderação.

Veja-se um exemplo: proposta ação civil pública, pelo Ministério Público, em face de Município, com pedido de implementação de uma política pública de erradicação do trabalho infantil, o Município apresenta defesa alegando o comprometimento de todos os recursos disponíveis para a área social, além do ajuizamento de ação civil pública por associação, requerendo a determinação de que o mesmo Município implemente uma política pública de resíduos sólidos.

Ambos os pedidos veiculam a efetivação de direitos fundamentais (proteção à infância e direito ao meio ambiente sadio), onde se caracteriza o conflito de direitos fundamentais. Em princípio, as normas têm o mesmo valor, mas as circunstâncias fáticas vão determinar o percentual do orçamento que deve ser alocado para cada política.

Os elementos fáticos vão determinar a decisão, já que, a priori, não se pode determinar, dentro do ordenamento jurídico, qual a norma de maior valência231

. De acordo com o procedimento para a ponderação, acima visto, na segunda fase da ponderação, cabe verificar os fatos. Por hipótese, tomem-se como fatos: a) as crianças que estão no trabalho infantil em sua maioria trabalham no lixão do Município; b) os pais das crianças igualmente trabalham no lixão.

A decisão (terceira fase) há de considerar que uma política de resíduos sólidos pode ser usada para proteger o meio ambiente e também os indivíduos que laboram no lixão (adultos e crianças). A decisão, no caso, atribuirá maior peso à norma fundamental de proteção ao meio ambiente porque a política concretizadora respectiva tem inegável repercussão na proteção da dignidade humana. Uma política de resíduos sólidos também logra erradicar o trabalho infantil nos lixões e promover a integração no mercado de trabalho dos pais das crianças.

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Pode-se argumentar que a proteção da infância tem maior peso, pois é conseqüência do princípio da dignidade da pessoa humana, mas diante da indeterminação do conteúdo do princípio da dignidade humana, não é seguro afirmar que o meio ambiente sadio não compõe um dos elementos de uma vida digna.

Nessa etapa do julgamento, o princípio da proporcionalidade deve ser utilizado para estabelecer-se quanto dos recursos municipais serão destinados para a política pública de resíduos sólidos e quanto deve ser destinado para uma política de erradicação do trabalho infantil. Considerando-se que a maior parte do trabalho infantil, na hipótese em exame, ocorre no lixão, justifica-se uma maior alocação de recursos para a política de resíduos sólidos, pois incluirá uma proteção específica às crianças que trabalham no lixão. No entanto, como há outras formas de trabalho infantil, também serão destinados recursos, proporcionalmente inferiores, para uma política geral de erradicação do trabalho infantil no Município.

Voltando-se ao exemplo antes mencionado, da colisão entre a norma fundamental de proteção à infância e a norma fundamental de proteção ao idoso, a primeira fase do iter ponderativo será definir que a norma constitucional de proteção à infância assegura ao sujeito de direito prioridade absoluta, enquanto a norma constitucional concernente ao idoso é silente. A norma infraconsticional relativa ao idoso (Estatuto do Idoso) é que previu que os direitos dos idosos têm prioridade absoluta. Logo, há, na verdade, um conflito entre norma constitucional e norma infraconstitucional232

. Porém, o mais importante é que há um conflito entre valores, de modo que a solução do caso não está no grau hierárquico superior da norma constitucional.12

Passando-se à segunda fase do procedimento da ponderação – exame dos fatos -, observa-se que o princípio-fonte do ordenamento jurídico, a dignidade da pessoa humana, tem como núcleo básico a dignidade de todo ser humano, não cabendo gradação do grau de irradiação do princípio em virtude da idade da pessoa. Logo, a repercussão dos fatos – idade do sujeito de direito – não repercute sobre o elemento normativo do princípio da dignidade da pessoa humana. Mas, outros fatos podem ser alinhados: a sobrevivência do grupo social

232 _{Sobre conflitos da espécie (entre normas constitucionais e infraconstitucionais), leciona BARCELLOS, ano,}

p. 55-56, que o conflito ocorre quando um norma infraconstitucional encontra “suporte lógico e axiológico em algumas normas constitucionais mas parecem afrontar outras”. E afirma: “Também aqui, a verificação da constitucionalidade dessas normas infraconstitucionais não poderá ser resolvida por uma mera subsunção”.

depende do tratamento que se dispensa às novas gerações; a proteção do idoso tem um sentido ético, enquanto a proteção à infância tem por fundamento a própria preservação do corpo social.

Passando-se à terceira fase, chega-se à conclusão de que a proteção à infância é o princípio que deve prevalecer. Todavia, não é justo que o princípio de proteção ao idoso, contraposto apenas por uma questão de escassez de recursos, venha a perecer completamente. Traz-se para o julgamento o princípio da proporcionalidade, sendo correto estabelecer-se que mais recursos deverão ser carreados para atendimento à infância, mas alguma parte do orçamento será destinada a política pública para o idoso.

Nos dois exemplos, a solução é a mesma: o julgador determinará quanto dos recursos do orçamento tocará a cada política pública, não excluindo a concretização de nenhum dos direitos em conflito.